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2012年司法考试真题及答案详解
作者:云南招聘 时间:2015/12/5 阅读:568次

 

2012年司法考试真题及答案详解

一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案,多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题,每题1分,共50分。

1.司法公正是司法工作的灵魂,是依法治国的重要标志。社会主义法治理念要求司法机关必须"严格公正司法"。下列哪一选项不符合社会主义法治理念的精神和要求?

A.司法机关必须坚持实体公正和程序公正相结合,做到法律效果、政治效果和社会效果相统一

B.司法机关必须进一步提高办案效率,坚持公正与效率兼顾

C.司法机关为了保障判决有效执行,应对当事人实行"一站式服务",即谁立案谁审判谁执行

D.司法机关为了加强审判监督,可主动邀请人大代表、政协委员和新闻媒体旁听重大疑难案件审判

【考点】社会主义法治理念 公平正义

【司法部答案】

【司法考试网校答案】C

【解析】司法公正是司法工作的灵魂,司法工作人员必须自觉用司法公正理念指导司法工作,坚持实体公正和程序公正相结合,做到法律效果、政治效果和社会效果相统一,故选项A正确;公正与效率都是人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题,因此司法机关必须进一步提高办案效率,坚持公正与效率兼顾,故选项B正确;司法民主包括司法主体民主、程序民主和司法目的民主三个方面,司法民主又体现在人民直接参与司法,也就是说可通过人大代表、政协委员和媒体等参与司法来监督司法,故选项D正确;司法机关保障判决有效执行,应当在完善执行法律程序等方面做出努力,而且对当事人实行"一站式服务",即谁立案谁审判谁执行,违背了司法机关内部的分工协调原则,故C项错误,为当选项。

2.为了落实司法便民,检察院开设了网上举报、申诉和信息查询系统,法院实现网上预约立案和电子签章,公民对国家机关实行网上监督收效明显。关于网络技术在法治建设中的作用,下列哪一选项是不正确的?

A.社会主义法治理念的落实要与现代科学技术的发展相结合

B.社会主义法治理念的落实也体现于对网络依法进行管理

C.司法机关是否贯彻社会主义法治理念,其衡量的根本指标即是否采用现代科技手段

D.司法机关采用网络技术落实司法便民,是在工作中做到执法为民的具体表现

【考点】科技和法律 执法为民

【司法部答案】

【司法考试网校答案】C

【解析】社会主义法治理念的落实需要与现代科学技术相结合,需要运用多种手段,包括网络技术等,其目的是执法为民,司法便民,因此,采用现代科技手段能在一定程度上提高司法效率和公正,但并不是贯彻社会主义法治理念的根本指标。故ABD项说法正确,C项错误,为应选项。

3.社会主义法治理念的核心内容是"依法治国"。关于"依法治国",下列哪一选项是错误的?

A.依法治国以国家法律体系的健全、完善、规范、系统、协调为必要条件

B.依法治国依赖于法制完备,法律健全完备了,法治就实现了

C.依法治国应当树立宪法法律的权威

D.依法治国的实现,必须以规范和制约公权力为前提,做到职权法定、有权必有责、用权受监督、违法受追究

【考点】依法治国的基本内涵

【司法部答案】

【司法考试网校答案】C

【司法考试网校答案】B

【解析】法制完备是法治建设的重要先决条件。法制完备是法治国家的重要标志,也是法治建设的首要目标。法治完备首先是形式意义上的完备,即法律制度的类别安全、规范系统、内在统一。故A项正确。实质意义上的完备则指法律制度适应社会发展的需要,满足社会发展的客观要求,同时符合公平正义的价值要求。法制完备只是依法治国的前提,真正达到法治要求其他的内涵,比如执法为民,故B项说"法律健全完备了,法治就实现了"不确切。同时,依法治国的内涵还有树立宪法法律的权威和权力制约,做到职权法定、有权必有责、用权受监督、违法受追究,故CD选项正确。本题选非,故B为应选项。

4.执法为民是社会主义法治的本质要求。对此,下列哪一选项是不正确的?

A.执法为民要求尊重和保障人权,这是宪法规定的一项基本原则

B.执法为民强调以人为本,这是科学发展观的核心

C.执法为民表明执法机关存在的目的在于合法地行使人民赋予的权力

D.执法为民说明执法活动以"及时"、"高效"作为最根本的出发点

【考点】执法为民的内涵

【司法部答案】

【司法考试网校答案】D

【解析】执法为民要求首先是保障公民的基本权利,即人权,而2004年宪法修正案加入了"国家尊重和保障人权",故A项说法正确。同时,执法为民要求以人为本,即以人为本是科学发展观的核心,也是执法为民的根本出发点。故B项说法。正确坚持以人为本,就是在执法目的上要以维护最广大人民群众的根本利益为本,而手段上是对权力的限制,要求执法机关必须合法地行使人民赋予的权力,故C项说法正确。执法为民要求以人民的根本利益为出发点,权为民所系,利为民所谋,而"及时"、"高效"是公平正义的基本要求,故选项D说法错误。本题为选非题,故D项为应选项。

5.关于社会主义法治理念及其特征的表述,下列哪一选项是错误的?

A.社会主义法治理念重在强调行政执法和司法工作应遵守一定的原则,与立法没有直接关系

B.社会主义法治理念反映和坚持了人民民主专政的国体

C.社会主义法治理念反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径

D.社会主义法治理念中的法治建设根本目标是实现好、维护好、发展好最广大人民的利益

【考点】社会主义法治理念基本要求

【司法部答案】

【司法考试网校答案】A

【解析】本题为选非题。社会主义法治理念的无论是对立法还是执法还是司法都有明确的要求。对立法的要求是:坚持科学立法、坚持民主立法、坚持法制统一、坚持体系完备。故A项说法错误。另外,社会主义法治理念是社会主义国家的必然要求,它反映了社会主义法治的性质、功能、价值取向和实现途径。同时,它要实现好、维护好、发展好最广大人民的利益的根本目标,反映和坚持人民民主专政的国体。故BCD说法正确。本题为选非题,故A为应选项。

6.法律格言说:"不知自己之权利,即不知法律。"关于这句法律格言涵义的阐释,下列哪一选项是正确的?

A.不知道法律的人不享有权利

B.任何人只要知道自己的权利,就等于知道整个法律体系

C.权利人所拥有的权利,既是事实问题也是法律问题

D.权利构成法律上所规定的一切内容,在此意义上,权利即法律,法律亦权利

【考点】法律权利

【司法部答案】

【司法考试网校答案】C

【解析】本格言的强调是法律和权利是密切相关的,一方面,权利是被法律所规定的,故权利人拥有权利是一个法律问题,另一方面,如果权利人不知道自己的权利,不行使权利,则权利是纸面上的,是虚幻的,于是,权利人所拥有的权利成为了一个事实问题,C项说法正确。另外,A项中,不知道法律不享有权利的说法是字面的理解了格言,而现实生活中,权利是现实存在的,和当事人知不知道法律没有关系,故A项说法错误。B项中,任何人知道权利,就知道整个法律体系,说法过于绝对。法律体系不仅仅只有权利,还有义务,故D项中说"权利构成法律上所规定的一切内容"说法错误,故BD项说法错误。本题选正确项,故本题选C。
 

 
D.权利构成法律上所规定的一切内容,在此意义上,权利即法律,法律亦权利
【考点】法律权利
【司法部答案】
【司法考试网校答案】C
【解析】本格言的强调是法律和权利是密切相关的,一方面,权利是被法律所规定的,故权利人拥有权利是一个法律问题,另一方面,如果权利人不知道自己的权利,不行使权利,则权利是纸面上的,是虚幻的,于是,权利人所拥有的权利成为了一个事实问题,C项说法正确。另外,A项中,不知道法律不享有权利的说法是字面的理解了格言,而现实生活中,权利是现实存在的,和当事人知不知道法律没有关系,故A项说法错误。B项中,任何人知道权利,就知道整个法律体系,说法过于绝对。法律体系不仅仅只有权利,还有义务,故D项中说"权利构成法律上所规定的一切内容"说法错误,故BD项说法错误。本题选正确项,故本题选C
7.张女穿行马路时遇车祸,致两颗门牙缺失。交警出具的责任认定书认定司机负全责。张女因无法与肇事司机达成赔偿协议,遂提起民事诉讼,认为司机虽赔偿3,000元安装假牙,但假牙影响接吻,故司机还应就她的"接吻权"受到损害予以赔偿。关于本案,下列哪一选项是正确的?
A.张女与司机不存在产生法律关系的法律事实
B.张女主张的"接吻权"属于法定权利
C.交警出具的责任认定书是非规范性法律文件,具有法律效力
D.司机赔偿3,000元是绝对义务的承担方式
【考点】法律关系、法律效力、法律权利与义务
【司法部答案】
【司法考试网校答案】C
【解析】张女和司机之间因为司机的侵权行为而产生法律关系,而侵权行为属于法律事实中的法律行为,故A项说法错误;法律权利是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障手段,而试题中的"接吻权"无法律依据,故B项说法错误;交警出具的责任认定书属于非规范性法律文件,具有法律效力,是正确的;司法赔偿3000元是相对义务的承担方式,这种义务只存在于张女和司机之间,是相对的权利,故D项错误。本题为选正确的,故C项为应选项。
8.我国某省人大常委会制定了该省的《食品卫生条例》,关于该地方性法规,下列哪一选项是不正确的?
A.该法规所规定的内容主要属于行政法部门
B.该法规属于我国法律的正式渊源,法院审理相关案件时可直接适用
C.该法规的具体应用问题,应由该省人大常委会进行解释
D.该法规虽仅在该省范围适用,但从效力上看具有普遍性
【考点】法的效力、法律体系
【司法部答案】
【司法考试网校答案】C

【解析】当代中国的法律体系主要有七个法律部门组成,分别是宪法,民商法学,行政法,经济法,社会法,刑法,诉讼与非诉讼程序法。《食品安全条例》主要是关于行政机关对食品安全的管理内容,故属于行政法领域,故A项正确;当代中国法的正式渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等等,而法的正式渊源,法院在审理相关案件时可以直接适用。故B项正确;法是具有普遍性的社会规范,尽管有特定的适用范围,但并不影响该法规效力的普遍性特征。故D项正确;根据1981年全国人大常委会作出《关于加强法律解释工作的决议》的规定,凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人大常委会进行解释;凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市的人大常委会进行解释或作出规定。关于法规的应用解释问题,该决议规定:"凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。"C"由该省人大常委会进行解释"说法错误。综上,C项为应选项

9.谢某、阮某与曾某在曾某经营的酒吧喝酒,离开时谢某从楼梯摔下,被扶起后要求在酒吧休息,第二天被发现已死亡。经鉴定,谢某系"醉酒后猝死"。该案审理中,合议庭对"餐饮经营者对醉酒者是否负有义务"产生争议。刘法官认为,我国相关法律对此没有明确规定,但根据德国、奥地利、芬兰等国判例,餐饮经营者负有确保醉酒顾客安全的义务,认定曾某负赔偿责任符合法律保护弱者的立法潮流。依据法学原理,下列哪一说法是正确的?
10.法律解释是法律适用中的必经环节。关于法律解释及其方法,下列哪一说法是错误的?
A"欲寻词句义,应观上下文",描述的是体系解释方法
B.文义解释是首先考虑的解释方法,相对于其他解释方法具有优先性
C.历史解释的对象主要是法律问题中的历史事实,与特定解决方案中的法律后果无关
D.客观目的解释中,一些法伦理性的原则可以作为解释的根据
【考点】法律解释的种类
【司法部答案】
【司法考试网校答案】C
【解析】体系解释是从整个法律文件或者整个法律体系中寻找真义,故A项说法正确,文义解释对字面本身的解释,是所有解释方法中最优先的解释,故B项说法正确,历史解释的具体内容是:第一,正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过;第二,该方案导致了一个后果F;第三,F是不合乎社会道德标准的;第四,过去与现在的情形的不同不能充分排除F在目前的情形下不会出现;第五,该解决方案在目前也许不被称赞。可见,历史解释与特定解决方案中的法律后果有关,故C项错误。客观目的解释是从社会的需求角度对法律的具体应用,其目的是追求符合实际的正义,故一些正义标准和伦理性原则可以被使用,D项说法正确。本题为选非题,故C项为应选项。
1120006月,最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书,在汇编前言中指出:"最高人民法院的裁判文书,由于具有最高的司法效力,因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用,同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考,也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。"对于此段文字的理解,下列哪一选项是正确的?
A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一
B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用,属于规范性法律文件
C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力
D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴
【考点】法律渊源
【司法部答案】
【司法考试网校答案】A
【解析】在当今中国,法的渊源包括法的正式渊源和法的非正式渊源。其中,非正式渊源主要包括习惯、判例和政策。而作为判例的载体裁判文书自然可以构成法的渊源之一,故A项正确;最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用,但没有法律明文规定的效力,因此,它不属于规范性法律文件,故B项错误;最高法院的裁判文书属于法的非正式渊源,其效力要低于法的正式渊源,因此C项错误;最高人民法院所作的司法解释应当是以规范性文件出现,是对法律的适用的具体说明,而裁判文书属于法的非正式渊源,不属于司法解释的范畴,故D项错误。本题为选正确的,故A为应选项。
12.甲、乙签订一份二手房房屋买卖合同,约定:"本合同一式三份,经双方签字后生效。甲、乙各执一份,留见证律师一份,均具有同等法律效力。"关于该条款,下列哪一选项是正确的?
A.是有关法律原则之适用条件的规定
B.属于案件事实的表述
C.是甲乙双方所确立的授权性规则
D.关涉甲乙双方的行为效力及后果
【考点】法律规则
【司法部答案】
【司法考试网校答案】D
【解析】双方约定的内容十分明确,故该条是法律规则而非法律原则。故A项说法错误。双方约定,合同一式三份,具有同等的法律效力,是对法律效力的说明,而非对事实的表述,故B项说法错误。双方约定的内容并没有产生权利,相反,双方约定是该合同对双方有法律的约束效力,故属于义务性规则而非授权性规则,故C项错误。双方的合同关系是法律关系的一种,一旦合同发生法律效力,对甲乙双方都具有法律效力和法律后果,故D项正确。
13.汉宣帝地节四年下诏曰:"自今子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻""亲亲得相首匿"正式成为中国封建法律原则和制度。对此,下列哪一选项是错误的?
A.近亲属之间相互首谋隐匿一般犯罪行为,不负刑事责任
B.近亲属之间相互首谋隐匿所有犯罪行为,不负刑事责任
C"亲亲得相首匿"的本意在于尊崇伦理亲情
D"亲亲得相首匿"的法旨在于宽宥缘自亲情发生的隐匿犯罪亲属的行为
【考点】亲亲得相首匿
【司法部答案】
【司法考试网校答案】B
【解析】 "亲亲得相首匿"原则主张亲属间首谋隐匿犯罪可以不负刑事责任。其中,对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为,不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属,罪应处死的,可上请皇帝宽贷,而不是不负刑事责任。故A项说法正确,选项B说法错误。同时,"亲亲得相首匿"是法律儒家化的具体体现,其目的是支持礼的"亲亲",尊崇伦理。对于有亲属关系,可以宽宥。故CD项说法正确,本题为选非题,故B项为应选项。
14.中国法制近代化经历了曲折的渐进过程,贯穿着西方法律精神与中国法律传统的交汇与碰撞。关于中国法制近代化在修律中的特点,下列哪一选项是不正确的?
A1910年《大清民律草案》完成后,修律大臣俞廉三上陈"奏进民律前三编草案折",认为民律修订仍然没有超出"中学为体、西学为用"的思想格局
B1911年《大清新刑律》作为中国第一部近代意义的专门刑法典,在吸纳近代资产阶级罪刑法定等原则的同时,仍然保留了部分不必科刑的民事条款
C1910年颁行的《法院编制法》规定,国家司法审判实行四级三审制
D1947年颁行的《中华民国宪法》,所列各项民主自由权利比以往任何宪法性文件都充分
【考点】清末修律
【司法部答案】
【司法考试网校答案】B
【解析】本题为选非题。《大清民律草案》完成后,修订法律大臣俞廉三上陈"奏进民律前三编草案折"中表示:"此次编辑之旨,约分四端:(一)注重世界最普遍之法则。(二)原本后出最精确之法理。(三)求最适于中国民情之法则。(四)期于改进上最有利益之法则。"很显然,其上书修订民律的基本思路,没有超出"中学为体,西学为用"的思想格局,故选项A正确。《大清新刑律》是一部近现代意义上的新式法典。在编篡体例上,法典采取了近代西方刑法典的模式,分为总则和和分则两个部分,在内容上,不再纳入民法、诉讼法等方面的内容,突破了传统法法合典诸体的形式,是一部纯粹的刑法典。故B说法错误。清末我国采用是四级三审制,故C项说法正确。《中华民国宪法》内容的主要特点有表面上的"民有、民治、民享"和实际上的个人独裁。它罗列人民各项民主自由权利,比以往任何宪法性文件都充分。但依据宪法第23条颁布的《维持社会秩序的临时办法》、《戒严法》、《紧急治罪法》等,把宪法抽象的民主自由条款加以具体切实的否定。故D项说法正确,本题选非,故B为当选项。
15.关于中国古代刑罚制度的说法,下列哪一选项是错误的?
A"八议"制度自曹魏《魏律》正式入律,其思想渊源为《周礼?秋官》的"八辟丽邦法"之说
B"秋冬行刑"制度自唐代始,其理论渊源为《礼记?月令》关于秋冬季节"戮有罪,严断刑"之述
C"大诰"是明初的一种特别刑事法规,其法律形式源自《尚书?大诰》周公对臣民之训诫
D"明刑弼教"作为明清推行重典治国政策的思想基础,其理论依据源自《尚书?大禹谟》"明于五刑,以弼五教"之语
【考点】古代刑罚制度
【司法部答案】
【司法考试网校答案】B
【解析】"八议"《曹魏律》正式入律,其思想渊源为《周礼》的"八辟"A说法正确,汉代对死刑的执行,实行"秋冬行刑"制度。秋冬行刑制度,对后世有深远影响,唐律规定"立春后不决死刑"亦溯源于此。故B"秋冬行刑"制度自唐代始说法错误。明大诰是朱元璋创立的刑事特别法,来源于《尚书》,故C说法正确,"明刑弼教"目的是提升刑的地位,为明清推行重典治国提供理论基础,故D项说法正确,本题为选非题,故B为应选项。
16.关于中外法律制度中的习惯法,下列哪一表述是不正确的?
A.中国西周时期的礼是对社会生活起着调整作用的习惯法
B.英国法的源头是盎格鲁?撒克逊时代的习惯法
C.法国公元九世纪至十三世纪是以习惯法为主的时期
D.德国学者萨维尼认为法律是分阶段发展的,最初是自然法或学术法阶段,接下来便形成了习惯法阶段
【考点】习惯法的发展
【司法部答案】
【司法考试网校答案】D
【解析】西周时期的礼是中国古代社会长期存在、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。在当时对社会生活各个方面都有着实际的调节作用,具有法律的规范性和国家强制性。故选项A正确;英国法的源头是盎格鲁?撒克逊时代的习惯法。随着王权的强大和完善的司法机构的建立,逐渐形成了普通法、衡平法和制定法三大法律渊源;故选项B正确;法国封建制时期的法律制度,一般指9世纪上半叶到18世纪下半叶持续近1000年的法兰西王国时期的全部法律。在法国封建制法的形成和发展中,历经的第一个阶段就是公元9世纪到13世纪以习惯法为主的时期,故C项正确;德国学者萨维尼认为法律是分阶段发展的,最初习惯法阶段,接下来是自然法或学术法阶段,选项D颠倒了二者的顺序,故D项说法错误。本题为选非题,故D项为当选项。
17.根据我国宪法关于公民基本权利的规定,下列哪一说法是正确的?
A.我国公民在年老、疾病或者遭受自然灾害时有获得物质帮助的权利
B.我国公民被剥夺政治权利的,其出版自由也被剥夺
C.我国公民有信仰宗教与公开传教的自由
D.我国公民有任意休息的权利
【考点】公民的基本权利
【司法部答案】
【司法考试网校答案】B
【解析】根据《宪法》第45条的规定:"中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。"可知,并没有规定在遭受自然灾害时有获得物质帮助的权利,A选项说法不正确;根据《宪法》第35条的规定:"中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。"再根据《刑法》第54条的规定:"剥夺政治权利是剥夺下列权利:(一)选举权和被选举权;(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三)担任国家机关职务的权利;(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。"可知,B说法正确;根据《宪法》第36条的规定:"中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。"可知,宪法没有规定公民有公开传教的自由。C选项错误;根据《宪法》第43条的规定:"中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施,规定职工的工作时间和休假制度。"我国公民中只有劳动者才有休息权,因此D选项错误。综上,B选项为当选项。
18.将"国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度"载入现行宪法的是下列哪一宪法修正案?
A1988年宪法修正案
B1993年宪法修正案
C1999年宪法修正案
D2004年宪法修正案
【考点】宪法修正案
【司法部答案】
【司法考试网校答案】D
【解析】本题是对宪法修正案的考察,2004年《宪法修正案》第23条规定,宪法第十四条增加一款,作为第四款:"国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。"可知D选项正确,ABC选项不正确。综上,本题正确选项是D选项。
19.关于宪法在立法中的作用,下列哪一说法是不正确的?
A.宪法确立了法律体系的基本目标
B.宪法确立了立法的统一基础
C.宪法规定了完善的立法体制与具体规划
D.宪法规定了解决法律体系内部冲突的基本机制
【考点】宪法的作用
【司法部答案】
【司法考试网校答案】C
【解析】本题考察宪法在立法中的作用。首先,宪法确立了法律体系的基本目标,要求法律体系具有统一性,故A项说法正确。其次,宪法确立了立法的统一基础,从合宪性保证法律的统一性,故B项说法正确,再次,宪法是立法体制发展与完善的基础与依据,而不是规定了完善的立法体制和具体规划。故C项说法错误。最后,宪法规定了解决法律体系内部冲突的基本机制,如撤销等制度,故D说法正确,本题为选非题,故本题应选C项。
20.根据《全国人大组织法》规定,在必要的时候,下列哪一机构有权决定全国人民代表大会会议秘密举行?
A.十个以上代表团联名
B.全国人大常委会委员长会议
C.全国人大主席团和各代表团团长会议
D.全国人大常委会和全国人大主席团
【考点】全国人大会议
【司法部答案】
【司法考试网校答案】C
【解析】根据《全国人民代表大会组织法》第20条规定:"全国人民代表大会会议公开举行;在必要的时候,经主席团和各代表团团长会议决定,可以举行秘密会议。"故有权决定机构是主席团和各代表团团长。故本题正确答案为C
21.关于村民委员会,下列哪一说法是正确的?
A.村民委员会实行村务公开制度,涉及财务的事项至少每年公布一次
B.村民委员会决定问题,采取村民委员会主任负责制
C.村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生委员会
D.村民委员会由主任、副主任和村民小组长若干人组成
【考点】村民委员会
【司法部答案】
【司法考试网校答案】C
【解析】根据《村民委员会组织法》第22条的规定:"村民委员会实行村务公开制度。村民委员会应当及时公布下列事项,其中涉及财务的事项至少每六个月公布一次,接受村民的监督。"因此,不是一年公布一次,故A 选项错误;第24条的规定:"村民委员会决定问题,采取少数服从多数的原则。村民委员会进行工作,应当坚持群众路线,充分发扬民主,认真听取不同意见,坚持说服教育,不得强迫命令,不得打击报复。"因此,B 选项错误;第25条的规定:"村民委员会根据需要设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会。"因此C选项说法正确;第9条的规定:"村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。"可知,村民委员会组成人员不包括村民小组长,因此D 选项错误。综上,本题正确答案为C
22.根据《宪法》和《地方组织法》规定,下列哪一选项是正确的?
A.县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会由主任、副主任若干人,秘书长、委员若干人组成
B.县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会根据需要,可以设法制(政法)委员会等专门委员会
C.县级以上的地方各级人民代表大会可以组织关于特定问题的调查委员会
D.县级以上的地方各级人民代表大会会议由本级人民代表大会常务委员会召集并主持
【考点】地方各级人大常委会的组成
【司法部答案】
【司法考试网校答案】C
【解析】根据《宪法》第103条的规定:"县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会由主任、副主任若干人和委员若干人组成,对本级人民代表大会负责并报告工作。"可知,县级人大常委会的组成人员中不包括秘书长。因此A选项错误;根据《地方组织法》第30条的规定:"省、自治区、直辖市、自治州、设区的市的人民代表大会根据需要,可以设法制(政法)委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会等专门委员会。各专门委员会受本级人民代表大会领导;在大会闭会期间,受本级人民代表大会常务委员会领导。"县级人大常委会无权设专门委员会,因此B 选项错误;同法第31条的规定:"县级以上的地方各级人民代表大会可以组织关于特定问题的调查委员会。"因此C选项符合法律的规定,是正确的;第12条的规定:"县级以上的地方各级人民代表大会会议由本级人民代表大会常务委员会召集。"13条第3款的规定:"县级以上的地方各级人民代表大会举行会议的时候,由主席团主持会议。"综合上述两个法条,可知县级以上的地方各级人民代表大会会议由本级人民代表大会常务委员会召集,由主席团主持会议。故D 选项说法错误。综上,本题正确选项是C
23.关于我国宪法的修改,下列哪一说法是错误的?
A.《宪法》没有专章规定修改程序
B.《宪法》规定的修宪机关是全国人民代表大会
C.《立法法》规定,宪法修正案由国家主席令公布
D.《全国人大议事规则》规定,宪法修改以投票方式表决
【考点】宪法的修改
【司法部答案】
【司法考试网校答案】C
【解析】在《宪法》中,没有对宪法的修改程序作专章的规定,因此A选项说法正确。根据《宪法》第62条的规定全国人民代表大会行使下列职权:"(一)修改宪法;……"可知,我国拥有修改宪法权的机关是全国人民代表大会。因此B选项说法正确。根据《立法法》第23条的规定,全国人民代表大会通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。但是,关于宪法修正案的公布由主席团公布。C选项说法不正确。根据《全国人大议事规则》规定第53条第2款,宪法的修改,采用投票方式表决。因此D选项说法正确。本题为选非题,故正确答案为C
24.根据《产品质量法》规定,下列哪一说法是正确的?
A.《产品质量法》对生产者、销售者的产品缺陷责任均实行严格责任
B.《产品质量法》对生产者产品缺陷实行严格责任,对销售者实行过错责任
C.产品缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,从产品售出之日起计算
D.产品缺陷造成损害要求赔偿的请求权在缺陷产品生产日期满十年后丧失
【考点】产品缺陷责任的归责原则、诉讼时效、赔偿请求权除斥期间
【司法部答案】B
【司法考试网校答案】B
【解析】《产品质量法》第41条规定,因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的,生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的,不承担赔偿责任:(一)未将产品投入流通的;(二)产品投入流通时,引起损害的缺陷尚不存在的;(三)将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。第42条规定,由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成人身、他人财产损害的,销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的,销售者应当承担赔偿责任。可见,《产品质量法》对生产者产品缺陷实行严格责任,对销售者实行过错责任。A选项错误,B选项正确。第45条规定,因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为二年,自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权,在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失;但是,尚未超过明示的安全使用期的除外。可见,C选项中"从产品售出之日起计算"的说法错误,应自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。D选项中"在缺陷产品生产日期满十年后丧失"的说法错误,应自造成损害的缺陷产品交付最初消费者满十年丧失。
25.某企业明知其产品不符合食品安全标准,仍予以销售,造成消费者损害。关于该企业应承担的法律责任,下列哪一说法是错误的?
A.除按消费者请求赔偿实际损失外,并按消费者要求支付所购食品价款十倍的赔偿金
B.应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的,优先支付罚款、罚金
C.可能被采取的强制措施种类有责令改正、警告、停产停业、没收、罚款、吊销许可证
D.如该企业被吊销食品生产许可证,其直接负责的主管人员五年内不得从事食品生产经营管理工作
【考点】食品安全法律责任
【司法部答案】B
【司法考试网校答案】B
【解析】《食品安全法》第96条规定,违反本法规定,造成人身、财产或者其他损害的,依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。故A选项正确,不当选。第97条规定,违反本法规定,应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金,其财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任。可见,当财产不足以同时支付时,先承担民事赔偿责任,而非"优先支付罚款、罚金"B选项错误,当选。第92条第1款规定,被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证的单位,其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作。故D选项正确,不当选。《消费者权益保护法》第50条第(一)项规定,经营者有下列情形之一,《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得的处以一万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照:(一)生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的;故C选项正确,不当选。
26.下列哪一选项不属于国务院银行业监督管理机构职责范围?
A.审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围
B.受理银行业金融机构设立申请或者资本变更申请时,审查其股东的资金来源、财务状况、诚信状况等
C.审查批准或者备案银行业金融机构业务范围内的业务品种
D.接收商业银行交存的存款准备金和存款保险金
【考点】银监会的职责范围
【司法部答案】D
【司法考试网校答案】 D
【解析】《银行业监督管理法》第16条规定,国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规规定的条件和程序,审查批准银行业金融机构的设立、变更、终止以及业务范围。故A选项属于银监会的职责范围,不当选。第17条规定,申请设立银行业金融机构,或者银行业金融机构变更持有资本总额或者股份总额达到规定比例以上的股东的,国务院银行业监督管理机构应当对股东的资金来源、财务状况、资本补充能力和诚信状况进行审查。故B选项属于银监会的职责范围,不当选。第18条规定,银行业金融机构业务范围内的业务品种,应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种,由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。故C选项属于银监会的职责范围,不当选。《中国人民银行法》第23条第1款第(一)项规定,中国人民银行为执行货币政策,可以运用下列货币政策工具:(一)要求银行业金融机构按照规定的比例交存存款准备金;故D选项不属于银监会的职责范围,当选。
27.关于非全日制用工的说法,下列哪一选项不符合《劳动合同法》规定?
A.从事非全日制用工的劳动者与多个用人单位订立劳动合同的,后订立的合同不得影响先订立合同的履行
B.非全日制用工合同不得约定试用期
C.非全日制用工终止时,用人单位应当向劳动者支付经济补偿
D.非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日
【考点】非全日制用工
【司法部答案】C
【司法考试网校答案】 C
【解析】《劳动合同法》第69条第2款规定,从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。故A选项说法正确,不当选。第70条规定,非全日制用工双方当事人不得约定试用期。故 B选项说法正确,不当选。第71条规定,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工,用人单位不向劳动者支付经济补偿。故 C选项中"用人单位应当向劳动者支付经济补偿"的说法错误,当选。第72条第2款规定,非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。故 D选项说法正确,不当选。
28.根据《环境保护法》规定,关于污染物排放标准,下列哪一说法是错误的?
A.省级地方政府对国家污染物排放标准中已作规定和未作规定的项目,都可以制定地方污染物排放标准
B.对国家污染物排放标准中已作规定的项目,在制定地方污染物排放标准时,可以因地制宜,严于或宽于国家污染物排放标准
C.地方污染物排放标准须报国务院环境保护行政主管部门备案
D.凡是向已有地方污染物排放标准的区域排放污染物的,应当执行地方污染物排放标准
【考点】污染物排放标准
【司法部答案】B
【司法考试网校答案】 B
【解析】《环境保护法》第10条规定,国务院环境保护行政主管部门根据国家环境质量标准和国家经济、技术条件,制定国家污染物排放标准。省、自治区、直辖市人民政府对国家污染物排放标准中未作规定的项目,可以制定地方污染物排放标准;对国家污染物排放标准中已作规定的项目,可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。地方污染物排放标准须报国务院环境保护行政主管部门备案。凡是向已有地方污染物排放标准的区域排放污染物的,应当执行地方污染物排放标准。可见,省级地方政府对国家污染物排放标准中已作规定和未作规定的项目,都可以制定地方污染物排放标准,但是,对国家污染物排放标准中已作规定的项目,在制定地方污染物排放标准时,可以制定严于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准,而不能制定宽于国家污染物排放标准的地方污染物排放标准。A选项正确,不当选。B选项错误,当选。C D选项符合法律规定,不当选。
29.甲乙二国建立正式外交关系数年后,因两国多次发生边境冲突,甲国宣布终止与乙国的外交关系。根据国际法相关规则,下列哪一选项是正确的?
A.甲国终止与乙国的外交关系,并不影响乙国对甲国的承认
B.甲国终止与乙国的外交关系,表明甲国不再承认乙国作为一个国家
C.甲国主动与乙国断交,则乙国可以撤回其对甲国作为国家的承认
D.乙国从未正式承认甲国为国家,建立外交关系属于事实上的承认
【考点】国际法上的承认
【司法部答案】A
【司法考试网校答案】 A
【解析】国际法上的承认一般是指既存国家对于新国家、新政府或其他事态的出现,以一定的方式表示接受或同时表明愿意与其发展正常关系的单方面行为。国际法中并没有对承认的形式作出明确规定,国际实践中有明示和默示两种,其中,默示承认形式是指承认者不是通过明白的语言文字,而是通过与承认对象有关的行为表现出承认的意思。其主要包括:与承认对象建立正式外交关系;与承认对象缔结正式的政治性条约;正式接受领事或正式投票支持参加政府间国际组织的行为一般也被认为是一种默示承认。本题中,甲乙两国建立正式外交关系,构成国际法上的默示承认。承认又分为法律承认和事实承认。划分法律承认和事实承认的基本点在于,承认者作出承认时,是将承认对象作为一种法律上的存在还是一种事实上的存在。法律承认是正式和不可撤销的,我们通常所说的承认都是指法律承认。事实承认主要存在于英美的外交实践中,它是为了处理既需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况而产生的一种权宜做法。事实承认被认为是不完全的、非正式的和暂时性的,它比较模糊并可以随时撤销。本题中,建立正式外交关系,即是认定被承认者作为法律的正式人格的存在,表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系,带来全面而广泛的法律效果,这是法律承认,而不是事实承认。因此,甲乙两国建立正式外交关系构成默示承认,同时也是法律承认,是正式和不可撤销的;甲国终止与乙国的外交关系,并不影响乙国对甲国的承认。故A选项正确,B选项错误。两国建立正式外交关系即作出了法律承认,该承认不可撤销,也不可撤回,故C选项错误。建立外交关系属于法律承认而不是事实承认,法律承认是正式的,故D选项错误。
30.甲国政府与乙国A公司在乙国签订一份资源开发合同后,A公司称甲国政府未按合同及时支付有关款项。纠纷发生后,甲国明确表示放弃关于该案的诉讼管辖豁免权。根据国际法规则,下列哪一选项是正确的?
A.乙国法院可对甲国财产进行查封
B.乙国法院原则上不能对甲国强制执行判决,除非甲国明示放弃在该案上的执行豁免
C.如第三国法院曾对甲国强制执行判决,则乙国法院可对甲国强制执行判决
D.如乙国主张限制豁免,则可对甲国强制执行判决
【考点】国家主权豁免
【司法部答案】B
【司法考试网校答案】 B
【解析】国家主权豁免是指国家的行为及其财产不受或免受他国管辖。实践中,国家主权豁免主要表现在司法豁免方面,其中包括:一国不对他国的国家行为和财产进行管辖;一国的国内法院非经外国同意,不受理以外国国家作为被告或外国国家行为作为诉由的诉讼,也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。应当注意,国家对于管辖豁免的放弃,并不意味着对执行豁免的放弃。也就是说,即使国家放弃了管辖豁免,外国法院也不能因此当然地对该国国家财产实施扣压、查封等强制执行措施。执行豁免的放弃必须另行明示作出,故A选项错误,B选项正确。国家豁免权的放弃是国家的一种主权行为,必须是自愿、特定和明确的。一国不能通过本国立法来改变别国的豁免立场,也不能将一国对某一特定事项上的豁免放弃推移到其他事项上,或将一国的豁免放弃推移到另一国家上。故CD选项错误。
31.甲国在其宣布的专属经济区水域某暗礁上修建了一座人工岛屿。乙国拟铺设一条通过甲国专属经济区的海底电缆。根据《联合国海洋法公约》,下列哪一选项是正确的?
A.甲国不能在该暗礁上修建人工岛屿
B.甲国对建造和使用该人工岛屿拥有管辖权
C.甲国对该人工岛屿拥有领土主权
D.乙国不可在甲国专属经济区内铺设海底电缆
【考点】专属经济区及其法律制度
【司法部答案】B
【司法考试网校答案】 B
【解析】专属经济区是《联合国海洋法公约》确立的新区域,它不是本身自然存在权利,需要国家以某种形式宣布建立并说明其宽度。它的法律地位既不是领海也不是公海。沿海国对于专属经济区不拥有领土主权,只享有公约规定的某些主权权利。沿海国对在其专属经济区内建造和使用人工岛屿和设施、海洋科学研究、海洋环境保护事项拥有管辖权。因此,甲国在其宣布的专属经济区水域某暗礁上有权修建人工岛屿,对建造和使用该人工岛屿拥有管辖权,但甲国对该人工岛屿没有领土主权,AC选项错误,B选项正确。虽然甲国对其专属经济区拥有公约规定的某些主权权利,但其他国家在这个区域仍享有航行和飞越、铺设海底电缆和管道的自由以及与此有关的其他合法活动的权利,故乙国可以在甲国的专属经济区内铺设海底电缆,D选项错误。
32.中国拟与甲国就有关贸易条约进行谈判。根据我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?
A.除另有约定,中国驻甲国大使参加该条约谈判,无须出具全权证书
B.中国驻甲国大使必须有外交部长签署的全权证书方可参与谈判
C.该条约在任何条件下均只能以中国和甲国两国的官方文字作准
D.该条约在缔结后应由中国驻甲国大使向联合国秘书处登记
【考点】中国缔结条约的国内法程序
【司法部答案】A
【司法考试网校答案】 A
【解析】根据《中华人民共和国缔结条约程序法》第6条规定,在谈判、签署条约、协定时,谈判、签署与驻在国缔结条约、协定的中华人民共和国驻该国使馆馆长,无须出具全权证书,但是各方另有约定的除外。据此,本题中,在中国与甲国就有关贸易条约进行谈判时,除另有约定外,中国驻甲国大使参加该条约谈判,无须出具全权证书,A选项正确,B选项错误。该法第13条规定:"中华人民共和国同外国缔结的双边条约、协定,以中文和缔约另一方的官方文字写成,两种文本同等作准;必要时,可以附加使用缔约双方同意的另一种第三国文字,作为同等作准的第三种正式文本或者作为起参考作用的非正式文本;经缔约双方同意,也可以规定对条约,协定的解释发生分歧时,以该第三种文本为准。某些属于具体业务事项的协定,以及同国际组织缔结的条约、协定,经缔约双方同意或者依照有关国际组织章程的规定,也可以只使用国际上较通用的一种文字。"C选项错误。该法第17条规定:"中华人民共和国缔结的条约和协定由外交部按照联合国宪章的有关规定向联合国秘书处登记。"D选项错误。
33.关于冲突规范和准据法,下列哪一判断是错误的?
A.冲突规范与实体规范相似
B.当事人的属人法包括当事人的本国法和住所地法
C.当事人的本国法指的是当事人国籍所属国的法律
D.准据法是经冲突规范指引、能够具体确定国际民事法律关系当事人权利义务的实体法
【考点】国际私法调整国际民商事法律关系的方法、系属公式、准据法的概念
【司法部答案】A
【司法考试网校答案】 A
【解析】国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种:一种是间接调整方法,另一种是直接调整方法。所谓间接调整方法,就是在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配,而不直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的一种方法。国际私法的间接调整方法就是通过借助冲突规范来实现的。所谓直接调整方法,就是用直接规定当事人的权利与义务的"实体规范"来直接调整国际民商事法律关系当事人之间的权利与义务关系的一种方法。可见,冲突规范是一种间接规范,实体规范是一种直接规范,冲突规范与实体规范是不同的,A选项错误。属人法是最常见的系属公式之一,即以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属。当事人的本国法就是指当事人的国籍国法。故BC选项正确。所谓准据法,是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。故D选项正确。
34.甲国某公司拟认购中国境内一家股份有限公司的增资股份,该股份有限公司股东均为中国公民。根据我国相关法律规定,关于该认购增资合同的法律适用和管辖,下列哪一选项是正确的?
A.双方可以采用明示方式自由约定该合同所适用的法律
B.该合同只能适用中国法律
C.如出现争议,双方在一审法庭辩论终结前还可就法律适用进行选择
D.双方当事人只能选择中国仲裁机构仲裁
【考点】合同的法律适用、仲裁机构
【司法部答案】B
【司法考试网校答案】 B
【解析】《合同法》第126条第1款规定:"涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。"《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条规定:"在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律:……(七)外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;……"故本题中,该认购增资合同只能适用中国法律,当事人不能对处理该合同争议所适用的法律进行选择,B选项正确,AC选项错误。对该认购增资合同纠纷,双方当事人可以选择外国仲裁机构仲裁,故D选项错误。
35.甲国公司与乙国航运公司订立海上运输合同,由丙国籍船舶"德洋"号运输一批货物,有关"德洋"号的争议现在中国法院审理。根据我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?
A.该海上运输合同应适用船旗国法律
B.有关"德洋"号抵押权的受偿顺序应适用法院地法律
C.有关"德洋"号船舶优先权的争议应适用丙国法律
D.除法律另有规定外,甲国公司与乙国航运公司可选择适用于海上运输合同的法律
【考点】海事关系的法律适用
【司法部答案】D
【司法考试网校答案】 D
【解析】我国《海商法》第269条规定:"合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。"A选项错误,D选项正确。《海商法》第271条规定:"船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间,设立船舶抵押权的,适用原船舶登记国的法律。"本题中,"德洋"号的船旗国是丙国,因此有关"德洋"号抵押权的受偿顺序应适用船旗国法丙国法,B选项错误。《海商法》第272条规定:"船舶优先权,适用受理案件的法院所在地法律。"本题中,有关"德洋"号的争议由中国法院审理,因此有关"德洋"号的船舶优先权争议应适用法院地法中国法,C选项错误。
36.中国和甲国均为《关于从国外调取民事或商事证据的公约》的缔约国。关于两国之间的域外证据调取,下列哪一选项是正确的?
A.委托方向另一缔约方请求调取的证据不限于用于司法程序的证据
B.中国可以相关诉讼属于中国法院专属管辖为由拒绝甲国调取证据的请求
C.甲国可以相关事项在甲国不能提起诉讼为由拒绝中国调取证据的请求
D.甲国外交代表在其驻华执行职务的区域内,在不采取强制措施的情况下,可向甲国公民调取证据
【考点】域外取证
【司法部答案】D
【司法考试网校答案】 D
【解析】《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第1条第2款规定:"请求书不得用来调取不打算用于已经开始或即将开始的司法程序的证据。"A选项错误。《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第12条规定:"只有在下列情况下,才能拒绝执行请求书:(一)在执行国,该请求书的执行不属于司法机关的职权范围;或(二)被请求国认为,请求书的执行将会损害其主权和安全。执行国不能仅因其国内法已对该项诉讼标的规定专属管辖权或不承认对该事项提起诉讼的权利为理由,拒绝执行请求。"BC选项错误。《关于从国外调取民事或商事证据的公约》第15条规定:"在民事或商事案件中,每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内,可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据,以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。"D选项正确。
37.关于内地与香港民商事案件判决的认可与执行,根据内地与香港的相关安排,下列哪一选项是正确的?
A.申请人向内地和香港法院提交的文件没有中文文本的,均应提交证明无误的中文译本
B.当事人通过协议选择内地或香港法院管辖的,经选择的法院作出的判决均可获得认可与执行
C.当事人之间的合同无效,其中选择管辖法院的条款亦无效
D.当事人对认可和执行与否的裁定不服的,在内地可向上一级法院申请复议,在香港可依其法律规定提出上诉
【考点】内地与香港民商事案件判决的认可与执行
【司法部答案】D
【司法考试网校答案】 D
【解析】根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商判决的安排》第6条规定,向内地人民法院提交的文件没有中文文本的,申请人应当提交证明无误的中文译本。而向香港法院提交的文件,并没有提交中文译本的要求。故A选项错误。《安排》第1条规定:"内地人民法院和香港特别行政区法院在具有书面管辖协议的民商事案件中作出的须支付款项的具有执行力的终审判决,当事人可以根据本安排向内地人民法院或者香港特别行政区法院申请认可和执行。"B选项错误。《安排》第3条第5款规定:"除非合同另有规定,合同中的管辖协议条款独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响管辖协议条款的效力。"C选项错误。《安排》第12条规定:"当事人对认可和执行与否的裁定不服的,在内地可以向上一级人民法院申请复议,在香港特别行政区可以根据其法律规定提出上诉。"D选项正确。
38.在中国法院审理的某票据纠纷中,与该票据相关的法律行为发生在中国,该票据付款人为甲国某州居民里斯。关于里斯行为能力的法律适用,根据我国相关法律规定,下列哪一判断是正确的?
A.应适用与该票据纠纷有最密切联系的法律
B.应适用里斯住所地的法律
C.如依据中国法里斯具有完全行为能力,则应认定其具有完全行为能力
D.如关于里斯行为能力的准据法无法查明,则应驳回起诉
【考点】票据当事人能力的法律适用、中国关于外国法的查明的规定
【司法部答案】C
【司法考试网校答案】 C
【解析】《票据法》第96条规定:"票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。"本题中,票据付款人里斯是甲国某州居民,行为地是中国,但题中并未告知里斯的国籍。因此根据前述法律规定,他的该民事行为能力,应适用其本国法。但如果里斯依照本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力,而依照行为地中国法律为完全民事行为能力,则应适用行为地中国法律,认定其为完全民事行为能力。故AB选项错误,C选项正确。《民通意见》第193条规定:"对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。"据此,如果关于里斯行为能力的准据法无法查明,则适用中国法律,故D选项错误。
39.中国和甲国均为《承认与执行外国仲裁裁决公约》缔约国。现甲国某申请人向中国法院申请承认和执行在甲国作出的一项仲裁裁决。对此,下列哪一选项是正确的?
A.我国应对该裁决的承认与执行适用公约,因为该申请人具有公约缔约国国籍
B.有关中国投资者与甲国政府间投资争端的仲裁裁决不适用公约
C.中国有义务承认公约缔约国所有仲裁裁决的效力
D.被执行人为中国法人的,应由该法人营业所所在地法院管辖
【考点】外国仲裁裁决在我国的承认与执行
【司法部答案】B
【司法考试网校答案】 B
【解析】《承认与执行外国仲裁裁决公约》又称《纽约公约》。在适用公约的规定上,我国作了互惠保留,即我国只对在另一缔约国领土内作出的裁决适用该公约。我国民事诉讼法与公约有不同规定的,按公约的规定办理。由于我国已加入1958年《纽约公约》,因此对于在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决应适用公约的有关规定。应注意,适用公约规定的原因是该仲裁裁决是在另一缔约国领土内作出的,而不是该申请人具有公约缔约国国籍,故A选项错误。在适用公约的规定上,我国还作了商事保留,即我国仅对那些按照我国法律属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议所作的裁决适用公约的规定。按照我国法律,中国投资者与甲国政府间的投资争端不属于平等主体间的商事争议,因此相关仲裁裁决不适用公约,B选项正确。由于作了商事保留,中国对非商事仲裁裁决没有承认的义务;同时,存在可以拒绝承认与执行的情形。因此中国没有承认公约缔约国所有仲裁裁决效力的义务,C选项说法错误。根据《民事诉讼法》第267条的规定,外国仲裁机构作出的仲裁裁决需要我国法院承认与执行的,应当由当事人直接向被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请。需注意,法人的营业所与法人的住所不是同一概念,可能一致,也可能不一致。故D选项错误。
40.甲公司(卖方)与乙公司于200710月签订了两份同一种农产品的国际贸易合同,约定交货期分别为20081月底和3月中旬,采用付款交单方式。甲公司依约将第一份合同项下的货物发运后,乙公司以资金周转困难为由,要求变更付款方式为货到后30天付款。甲公司无奈同意该变更。乙公司未依约付款,并以资金紧张为由再次要求延期付款。甲公司未再发运第二个合同项下的货物并提起仲裁。根据《联合国国际货物销售合同公约》,下列哪一选项是正确的?
A.乙公司应以付款交单的方式支付货款
B.甲公司不发运第二份合同项下货物的行为构成违约
C.甲公司可以停止发运第二份合同项下的货物,但应及时通知乙公司
D.如乙公司提供了付款的充分保证,甲公司仍可拒绝发货
【考点】预期违反合同
【司法部答案】C
【司法考试网校答案】 C
【解析】本题中,甲乙两公司就同一种农产品签订了两份国际贸易合同。对第一份合同,甲公司依约将该合同项下的货物发运后,乙公司以资金周转困难为由,要求变更付款方式,即要求由付款交单方式变更为货到后30天付款,甲公司同意了这一变更,因此,乙公司应以货到后30天付款的方式支付货款,A选项错误。预期违反合同是指在合同订立后,履行期到来前,一方明示拒绝履行合同,或通过其行为推断其将不履行。本题中,对第一份合同,在甲公司同意付款方式的变更后,乙公司未依约付款,并以资金紧张为由再次要求延期付款。虽然这是两份合同,但第一份合同的履行情况已表明乙公司在履行合同的能力或信用方面存在严重缺陷,其将不能履行合同中买方的付款义务。对第二份合同,乙公司的行为构成预期违反合同,对此,甲公司可以中止履行义务。故甲公司不发运第二份合同项下货物的行为不构成违约,B选项错误。根据《联合国国际货物销售合同公约》规定,中止履行的一方当事人不论是在货物发运前还是发运后,都必须通知另一方当事人,如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则中止履行的一方必须继续履行义务。故C选项正确,D选项错误。
41.关于版权保护,下列哪一选项体现了《与贸易有关的知识产权协议》对《伯尔尼公约》的补充?
A.明确了摄影作品的最低保护期限
B.将计算机程序和有独创性的数据汇编列为版权保护的对象
C.增加了对作者精神权利方面的保护
D.无例外地实行国民待遇原则
【考点】《与贸易有关的知识产权协议》、《伯尔尼公约》
【司法部答案】B
【司法考试网校答案】 B
【解析】在版权保护方面,TRIPs对《伯尔尼公约》的补充表现在两个方面:在保护客体方面,将计算机程序和有独创性的数据汇编列为版权保护对象;在权利内容方面,增加了计算机程序和电影作品的出租权。故B选项正确。根据《伯尔尼公约》的规定,摄影作品和实用美术作品的最低保护期为作品完成后25年。可见,《伯尔尼公约》对摄影作品的最低保护期限已作出了明确规定,故A选项错误。根据《伯尔尼公约》的规定,作者的精神权利不受经济权利的影响,在上述经济权利转让之后,作者仍保有主张作品表明其作者身份的权利,并有权反对对其作品的有损声誉的歪曲、割裂或其他更改或损害行为。作者的精神权利,至少应与其经济权利的保护期相等。保护精神权利的方法由被要求给予保护的国家的法律规定。可见,《伯尔尼公约》对作者精神权利给予了保护,故C选项错误。国民待遇原则规定在TRIPs3条,依该条规定,在知识产权保护方面,在遵守《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》或《关于集成电路的知识产权条约》中各自规定的例外的前提下,每一成员给予其他成员国民的待遇不得低于给予本国国民的待遇。TRIPs在知识产权保护方面提供的国民待遇仍然是有例外的。故D选项错误。
42.甲国A公司(卖方)与中国B公司采用FOB价格条件订立了一份货物买卖合同,约定货物保质期为交货后一年。B公司投保了平安险。货物在海运途中因天气恶劣部分损毁,另一部分完好交货,但在交货后半年左右出现质量问题。根据《联合国国际货物销售合同公约》和有关贸易惯例,下列哪一选项是正确的?
AA公司在陆地上将货物交给第一承运人时完成交货
B.货物风险在装运港越过船舷时转移
C.对交货后半年出现的货物质量问题,因风险已转移,A公司不承担责任
D.对海运途中损毁的部分货物,应由保险公司负责赔偿
【考点】FOB、卖方的义务、平安险
【司法部答案】B
【司法考试网校答案】 B
【解析】FOB,意为"船上交货(指定装运港)",指当货物在指定的装运港越过船舷,卖方即完成交货,货物的风险自船舷转移,交货地点为装运港船上。故A选项错误,B选项正确。虽然风险已经在装运港船舷转移,但风险只涉及双方无责任的外部事件造成的损失的分担。根据《联合国国际货物销售合同公约》规定,卖方有质量担保义务,卖方必须保证其交付的货物与合同的规定相符。本题中,甲国A公司与中国B公司在合同中约定货物保质期为交货后一年,因此对交货后半年出现的货物质量问题,A公司应当承担责任。故C选项错误。平安险的英文意思为"单独海损不赔"。应当注意,被保险货物在运输途中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成的整批货物的全部损失或推定全损在平安险承保的责任范围内,但单纯由于自然灾害所造成的部分损失不属于其承保的责任范围。本题中,货物在海运途中因天气恶劣导致的部分损毁是单纯由于自然灾害所造成的部分损失,不属于平安险的责任范围,保险公司不予赔偿。故D选项错误。
43.关于海洋运输货物保险,下列哪一选项是正确的?
A.平安险项下赔偿的因自然灾害造成的全部损失只包括实际全损
B.保险人的责任期间自保险合同订立时开始
C.与平安险相比,水渍险的保险范围还包括因自然灾害造成的保险标的的部分损失
D.附加险别可独立承保
【考点】保险期间、平安险、水渍险、附加险别
【司法部答案】C
【司法考试网校答案】 C
【解析】平安险的英文意思为"单独海损不赔",其项下赔偿的因自然灾害造成的全部损失包括实际全损和推定全损。故A选项错误。保险责任的期间也就是保险期间,有三种确定方法:(1)以时间来确定,例如规定保险期间为1年,自某年、某月、某日起至某年、某月、某日止。(2)以空间的方法来确定,例如规定保险责任自货物离开起运地仓库起至抵达目的地仓库止。(3)以空间和时间两方面来对保险期间进行限定的方法,例如规定自货物离开起运地仓库起至货物抵达目的地仓库止,但如在全部货物卸离海轮后60日内未抵达上述地点,则以60日期满为止。故B选项错误。水渍险的责任范围除平安险的各项责任外,还负责被保险货物由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失。故C选项正确。海洋货物运输保险的附加险别是投保人在投保主要险别时,为补偿因主要险别范围以外可能发生的某些危险造成的损失所附加的保险。附加险别不能单独承保,它必须附于主险项下。故D选项错误。
44.国内某产品生产商向我国商务部申请对从甲国进口的该产品进行反倾销调查。该产品的国内生产商共有100多家。根据我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?
A.任何一家该产品的国内生产商均可启动反倾销调查
B.商务部可强迫甲国出口商作出价格承诺
C.如终裁决定确定的反倾销税高于临时反倾销税,甲国出口商应当补足
D.反倾销税税额不应超过终裁决定确定的倾销幅度
【考点】反倾销措施
【司法部答案】D
【司法考试网校答案】 D
【解析】《反倾销条例》第17条规定:"在表示支持申请或者反对申请的国内产业中,支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上的,应当认定申请是由国内产业或者代表国内产业提出,可以启动反倾销调查;但是,表示支持申请的国内生产者的产量不足国内同类产品总产量的25%的,不得启动反倾销调查。"A选项错误。《反倾销条例》第31条规定:"倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间,可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。商务部可以向出口经营者提出价格承诺的建议。商务部不得强迫出口经营者作出价格承诺。"B选项错误。《反倾销条例》第43条第3款规定:"终裁决定确定的反倾销税,高于已付或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而估计的金额的,差额部分不予收取;低于已付或者应付的临时反倾销税或者为担保目的而估计的金额的,差额部分应当根据具体情况予以退还或者重新计算税额。"C选项错误。《反倾销条例》第42条规定:"反倾销税税额不超过终裁决定确定的倾销幅度。"D选项正确。
45.一批货物由甲公司运往中国青岛港,运输合同适用《海牙规则》。运输途中因雷击烧毁部分货物,其余货物在目的港被乙公司以副本提单加保函提走。丙公司为该批货物正本提单持有人。根据《海牙规则》和我国相关法律规定,下列哪一选项是正确的?
A.甲公司应对雷击造成的货损承担赔偿责任,因损失在其责任期间发生
B.甲公司可限制因无正本提单交货的赔偿责任
C.丙公司可要求甲公司和乙公司承担连带赔偿责任
D.甲公司应以货物成本加利润赔偿因无正本提单交货造成的损失
【考点】《海牙规则》下承运人的责任与免责、无正本提单交货
【司法部答案】C
【司法考试网校答案】 C
【解析】根据《海牙规则》规定,承运人对由于天灾引起或造成的货物的灭失或损害免责。同时,除由于承运人实际过失或私谋所造成的火灾外,承运人对火灾引起或造成的货物的灭失或损害免责。因此,虽然在运输途中,但甲公司对该雷击造成的货损不承担责任,A选项错误。《最高院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第4条规定:"承运人因无正本提单交付货物承担民事责任的,不适用海商法第五十六条关于限制赔偿责任的规定。"B选项错误。《最高院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第11条规定:"正本提单持有人可以要求无正本提单交付货物的承运人与无正本提单提取货物的人承担连带赔偿责任。"据此,正本提单持有人丙公司可以要求承运人甲公司与无正本提单提取货物人乙公司承担连带责任,C选项正确。《最高院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》第6条规定:"承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的赔偿额,按照货物装船时的价值加运费和保险费计算。"据此,在承担无正本提单交货的责任时,承运人甲公司应赔偿货物装船时的价值加运费和保险费。故D选项错误。
46.甲乙二国均为世贸组织成员国,乙国称甲国实施的保障措施违反非歧视原则,并将争端提交世贸组织争端解决机构。对此,下列哪一选项是正确的?
A.对于乙国没有提出的主张,专家组仍可因其相关性而作出裁定
B.甲乙二国在解决争端时必须经过磋商、仲裁和调解程序
C.争端解决机构在通过争端解决报告上采用的是"反向一致"原则
D.如甲国拒绝履行上诉机构的裁决,乙国可向争端解决机构上诉
【考点】世界贸易组织争端解决程序、通过争端解决报告的方式
【司法部答案】C
【司法考试网校答案】 C
【解析】根据《关于争端解决规则和程序的谅解》的规定,对争端方没有提出的主张,专家组不能作出裁定,即使相关专家提出了这样的主张。故A选项错误。磋商是申请设立专家组的前提条件,世界贸易组织争端解决程序必须经过磋商程序,但仲裁与调解不是争端解决的必经程序,故B选项错误。争端解决机构并不亲自审理案件,它是在专家组和上诉机构的协助下提出建议、作出裁定。实质上,争端解决机构只是通过专家组、上诉机构的解决争端报告。因此,如果甲国拒绝履行上诉机构的裁决,乙国不能向争端解决机构上诉,D选项错误。在通过争端解决报告上,除非争端解决机构一致不同意通过相关争端解决报告,该报告即得以通过。该通过方式实际上是一种一票通过制,是一种准自动通过方式,采用的是"反向一致"原则。故C选项正确。
47.关于司法功能的表述,下列哪一选项是错误的?
A.司法具有解决纠纷、调整社会关系的直接功能和解释、补充法律及形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能
B.司法要求司法活动的公开性、裁判人员的中立性、当事人地位的平等性、司法过程的参与性、司法活动的合法性、案件处理的正确性
C.我国晋代刘颂认为应该严格区分君臣在实现司法公正方面的职责
D.英国哲学家培根强调司法公正的重要性:"一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了"
【考点】司法功能司法公正
【司法部答案】
【司法考试网校答案】A
【解析】司法具有解决纠纷的直接功能和调整社会关系、解释和补充法律、形成公共政策、秩序维持、文化支持等间接功能。因此,调整社会关系不是直接功能,故A项说法错误。同时,司法的特征要求司法活动的公开性、裁判人员的中立性、当事人地位的平等性、司法过程的参与性、司法活动的合法性、案件处理的正确性。故B项说法正确。中国古代社会的学者讨论司法公正,有其独特的视角。晋代的刘颂在给惠帝的上疏中更明确地说:"君臣之分,各有所司。法欲人奉,故令主者守之;理有穷,故使大臣释滞;事有时立,故人主权断。"在他看来,对具体案件的审断,司法官吏必须依律办事,严格执法,做到"主者守文,死生以之,不敢错思于成制之外以差轻重"。若有少数案件,"事无正据,名例不及",法律明文又没有规定,则由"大臣论当,以释不滞",这就是说,只有中央主管司法的大臣有一定的解释、变通之权。至于超出法律之外的"非常之断、出法赏罚",那就"唯人主专之,非奉职之臣所得拟议"了。刘颂深刻地揭示了影响中国古代司法公正的三个方面的因素---执法官吏、大臣、君主,他严格区分了君臣在司法公正方面各自的职责:"主者守文""大臣释滞""人主权断"。故C项说法正确。近代以来的西方各国重视司法公正,英国哲学家培根曾经指出:"为司法官者应当记住他们的职权是是解决法律而不是立法或建法。……一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流,而不公的判断则把水源败坏了。"D项说法正确,本题为选非题,故A为应选项。
48.根据《中华人民共和国检察官职业道德基本准则(试行)》规定,下列哪一选项不是检察官职业道德的基本要求?
A.忠诚
B.公正
C.严明
D.清廉、
【考点】检察官职业道德基本要求
【司法部答案】
【司法考试网校答案】C
【解析】《中华人民共和国检察官职业道德基本准则(试行)》指出检察官职业道德的基本要求是"忠诚、公正、清廉、文明"。是"文明"而非"严明"故选项C错误。故本题选C
49.关于司法制度与法律职业的表述,下列哪一选项不能成立?
A.为了客观、中立、公正地进行事实判断、解决纷争,在组织技术上,司法机关只服从法律,不受上级机关、行政机关的干涉
B.根据检察权统一行使原则,我国各级检察机关构成不可分割的统一整体,其特点是在行使职权、执行职务时实行"上命下从";每个检察机关和检察官的活动是检察机关全部活动的有机组成部分,均需依照法律赋予的权力进行
C.法律职业以法官、检察官、律师为代表,法律职业之间具备同质性而无行业属性,因此多数国家规定担任法官、检察官、律师须通过专门培养和训练
D.法律职业道德的基本原则是指法律职业道德的基本尺度、基本纲领和基本要求。法律职业道德的基本原则主要包括忠实执行宪法和法律、互相尊重互相配合、清正廉洁遵纪守法等方面
【考点】司法制度与法律职业道德概述
【司法部答案】C
【司法考试网校答案】A
【解析】本题有异议。我国的司法独立是为了客观、中立、公正进行事实判断,司法机关独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的非法干涉;而上级司法机关的指导性工作仍然是允许的,故选项A错误。根据检察权统一行使原则,我国各级检察机关是领导关系,其特点是在行使职权、执行职务时实行"上命下从";同时,均需依照法律赋予的权力进行。故B项正确。法律职业具有专业性,同时,法官、检察官和律师属于不同的行业,故具体职业必须有专门的培训,故C项正确,法律职业道德的基本原则是指法律职业道德的基本尺度、基本纲领和基本要求。如忠实执行宪法和法律、互相尊重互相配合、清正廉洁遵纪守法等方面,故D项说法正确,本题为选非题,故A项应选。
50.关于法律职业人员权利的表述,下列哪一选项不能成立?
A.王法官在办理案件时,脸部被当事人泼洒硫酸致伤,要求享受工伤待遇。因所在法院不予批准,王法官向上一级法院提出申诉
B.刘检察官工作不负责任,在生效的起诉意见书中出现了文字表述错误,后果严重。为此,刘检察官当年考核结果为不称职。刘检察官对考核结果有异议,申请复议
C.皮法官作为妻子的代理人向另一法院起诉,要求妻子就职的公司给付被拖欠的十四个月工资
D.毛律师在接待一起离婚案咨询时,以没时间为由拒绝当事人希望其担任代理人的委托要求
【考点】法律职业人员权利
【司法部答案】
【司法考试网校答案】A
【解析】根据《法官法》第44条:"法官对人民法院关于本人的处分、处理决定不服的,自收到处分、处理决定之日起三十日内可以向原处分、处理机关申请复议,并有权向原处分、处理机关的上级机关申诉。"因此,法官不仅可以提出申诉,还可以提出复议,故A项说法错误;根据《检察官法》第28条:"考核结果以书面形式通知本人,本人对考核结果如有异议,可以申请复议。"B项说法正确;根据《法官法》第17条第一款:"法官从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。"同时,《关于规范法官与当事人及其辩护人代理人关系的暂行规定》也规定,法官从法院离任后,不得担任原任职法院案件的诉讼代理人或者辩护人。但法官作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。也就说,法官担任代理人只有两个限制,第一,必须在离任后两年内以非律师身份担任诉讼代理人或辩护人,第二,不得担任原任职法院的代理人和辩护人,除非是近亲属或者是监护人。而在本案中,属于近亲属,而且在不同的法院,并且以非律师的身份,故可以担任,选项C说法正确;根据《律师法》第32条第二款:"律师接受委托后,无正当理由,不得拒绝辩护……"但题中属于接受委托之前,属于双向选择的过程,故律师可以拒绝委托要求。故选项D说法正确;本题为选非题,应选A
二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-90题,每题2分,共80分。
51.关于法律规则、法律条文与语言的表述,下列哪些选项是正确的?
A.法律规则以"规范语句"的形式表达
B.所有法律规则都具语言依赖性,在此意义上,法律规则就是法律条文
C.所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词
D.《中华人民共和国民法通则》第十五条规定:"公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。"从语式上看,该条文表达的并非一个法律规则
【考点】法律规则与语言
【司法部答案】AC
【司法考试网校答案】C
【解析】本题有异议。表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。但是,并不意味着所有法律规则的表达都是以规范语句的形式表达,而是可以用陈述语气或陈述句表达。故A项错误;一切法律规范都必须以作为"法律语言"的语句形式表达出来,具有语言的依赖性,故B项前半句话正确,但是法律规则和法律条文是有区别的,法律规则是法律条文的内容,法律条文是法律规则的表现形式,故二者不等同,故B项后半句说法错误,故B错误;根据规范语句所运用的助动词的不同,规范语句可以被区分命令句和允许句,都可以使用道义助动词,虽然有的法律规则不是用规范语句表达,但能被改写为规范性语句表达,故所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词是正确的,故C项正确;《中华人民共和国民法通则》第十五条规定:"公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。"从语式上看,它是一个命令,故应该是规则,但是,它可以被改写为规范性语句,故D项说法错误,综上,应选C
52.司法审判中,当处于同一位阶的规范性法律文件在某个问题上有不同规定时,法官可以依据下列哪些法的适用原则进行审判?
A.特别法优于一般法
B.上位法优于下位法
C.新法优于旧法
D.法溯及既往
【考点】法的效力原则
【司法部答案】ABC
【司法考试网校答案】 AC
【解析】本题有异议。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则,主要包括:(1)全国性法律优先原则;(2)特别法优先原则;(3)后法优先或新法优先原则;(4)实体法优先原则;(5)国际法优先原则;(6)省、自治区的人民政府制定的规章效力高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章。由此可知,应当选择AC。故司法部给出的"上位法优于下位法"违法了题目中"同一位阶"法律的表述。故不应当选B项。D项的法的溯及力是
532007年,张某请风水先生选了块墓地安葬亡父,下葬时却挖到十年前安葬的刘某父亲的棺木,张某将该棺木锯下一角,紧贴着安葬了自己父亲。后刘某发觉,以故意损害他人财物为由起诉张某,要求赔偿损失以及精神损害赔偿。对于此案,合议庭意见不一。法官甲认为,下葬棺木不属于民法上的物,本案不存在精神损害。法官乙认为,张某不仅要承担损毁他人财物的侵权责任,还要因其行为违背公序良俗而向刘某支付精神损害赔偿金。对此,下列哪些说法是正确的?
A.下葬棺木是否属于民法上的物,可以通过"解释学循环"进行判断
B"入土为安,死者不受打扰"是中国大部分地区的传统,在一定程度上可以成为法律推理的前提之一
C"公序良俗"属伦理范畴,非法律规范,故法官乙推理不成立
D.当地群众对该事件的一般看法,可成为判断刘某是否受到精神损害的因素之一
【考点】法律解释、法律推理
【司法部答案】
【司法考试网校答案】 ABD
【解析】法律解释必须受到诠释学的原理和一般原则的影响和制约,即解释活动都受到解释学循环规律和前理解的影响和制约,因此在解释下葬棺木是否属于民法上的物,可以通过"解释学循环"进行判断,故A项正确;"入土为安,死者不受打扰"是中国大部分地区的传统,属于一种风俗习惯,属于法的非正式渊源,在一定程度上可以成为法律推理的前提,故B项正确,"公序良俗"原则在《民法通则》中有明确的规定,已经从伦理规范上升到法律规范,故C项错误;刘某是否受到精神损害,属于一般人的标准,取决于当地群众对该事件的一般看法,如果当地群众一般看法认为刘某不孝无能等等,则会很大程度上影响刘某的精神状态,故D项正确。综上,应当选ABD
54.关于法律论证中外部证成的说法,下列哪些选项是错误的?
A.外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成
B.外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程
C.外部证成与案件事实的法律认定无关
D.外部证成本身也是一个推理过程
【考点】外部证成
【司法部答案】
【司法考试网校答案】 BC
【解析】法律证成分为内部证成和外部证成。法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来,属于内部证成;对法律决定所依赖的前提本身合理性的证成属于外部证成。故A项正确,B项错误;外部证成就是对法律决定所依赖的前提即案件事实进行法律认定,故C项错误;外部证成过程中也必然涉及内部证成,也就是说对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程。故D项正确。综上,本题选BC
55.贾律师在一起未成年人盗窃案件辩护意见中写到:"首先,被告人刘某只是为了满足其上网玩耍的欲望,实施了秘密窃取少量财物的行为,主观恶性不大;其次,本省盗窃罪的追诉限额为800元,而被告所窃财产评估价值仅为1,050元,社会危害性较小;再次,被告人刘某仅从这次盗窃中分得200元,收益较少。故被告人刘某的犯罪情节轻微,社会危害性不大,主观恶性小,依法应当减轻或免除处罚。"关于该意见,下列哪些选项是不正确的?
A.辩护意见既运用了价值判断,也运用了事实判断
B"被告人刘某的犯罪情节轻微,社会危害性不大,主观恶性小,依法应当减轻或免除处罚",属于事实判断
C"本省盗窃罪的追诉限额为800元,而被告人所窃取财产评估价值仅为1,050",属于价值判断
D.辩护意见中的"只是""仅为""仅从"这类词汇,属于法律概念
【考点】法律判断
【司法部答案】
【司法考试网校答案】BCD
【解析】 "被告人刘某的犯罪情节轻微,社会危害性不大,主观恶性小,依法应当减轻或免除处罚",属于价值判断;"本省盗窃罪的追诉限额为800元,而被告人所窃取财产评估价值仅为1,050",属于事实判断,故BC项错误,A项正确;辩护意见中的"只是""仅为""仅从"这类词汇,不属于法律概念,法律概念指的是不涉及权利义务的分配,不对法律主体的行为作出指示或提出要求,而是仅仅对法律中的一些重要的概念作出解释、说明与界定。故D项错误。综上,应选BCD
56.《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》第三条规定:"本办法所称畜禽,是指列入依照《中华人民共和国畜牧法》第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源,是指畜禽及其卵子(蛋)、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。"对此,下列哪些表述是错误的?
A.《中华人民共和国畜牧法》是《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的上位法
B.《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》均属于行政法规
C.该条款内容属于技术规范
D.该条款规定属于任意性规则
【考点】法的渊源效力位阶、法律规则
【司法部答案】
【司法考试网校答案】BCD
【解析】《中华人民共和国畜牧法》是由全国人大常委会制定的,因此属于"法律"范畴,《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》是由国务院制定的,属于"行政法规"范畴,法律效力高于行政法规,故A项正确,B项错误;该条款内容属于法律概念,是法律条文中的技术性规范,而不属于"技术规范",故C项错误,该条不是法律规则,就无所谓是任意性规则,故D项错误。综上,本题应选BCD
57.中国传统戏剧多有剧目涉及中国古代法律观念和法律制度。对此,下列哪些说法是成立的?
A.越剧《梁山伯与祝英台》中,祝父强许祝英台婚配马文才的情节,反映了东晋仍然沿袭西周确立的"父母之命"婚姻缔结原则
B.粤剧《斩娥》中,窦娥被无赖诬陷又被官府错判斩刑的案件,反映了元代对诬告等行为严加处罚的具体法律规范
C.昆曲《十五贯》中,况钟对娄阿鼠偷盗十五贯杀死店主尤葫芦案调查取证的故事,反映了清初明律令、重调查、唯证据的审案观念
D.京剧《徐九经升官记》中,徐九经"当官不为民作主,不如回家卖红薯"的唱词,反映了清末为官清明、为民父母的法律思想和观念
【考点】古代法治思想
【司法部答案】
【司法考试网校答案】ABCD
【解析】西周的婚姻制度中有"父母之命、媒妁之言"的原则,故A项中"祝父强许祝英台婚配马文才"的情节,故东晋时也依然延续其基本的原则。故A项说法正确。"诬告反坐"原则自秦代以来被历朝沿用,元代的窦娥案中有也所体现,故B项说法正确。我国古代在重口供外也有"重调查"、唯证据的审案观念,如清初的调查取证的重视,故C项说法正确。中国历朝有"父母官"的传统思想,即当官不为民作主,不如回家卖红薯的为民作主的做法,故D项说法正确。本题应选ABCD
58.乾隆五十一年,四川发生一起杀人案:唐达根与宋万田本不相识,因赴集市买苞谷遂结伴同行。途中山洞避雨,宋万田提议二人赌钱。后宋万田得赢,唐达根将钱如数送上。归途,宋万田再次提议赌钱,唐达根得赢。宋万田声称唐达根耍骗不肯给钱,唐达根与之争吵进而双方互殴,争斗中唐达根将宋万田打死。依据《大清律例》及《大清律辑注》,你认为唐达根有可能被官府认定犯下列哪些罪行?
A.唐达根系没有预谋、临时起意将宋万田打死,应定"故杀"
B.唐达根系恼羞成怒,欲夺赌钱故意将宋万田打死,应定"谋杀"
C.唐达根系无心之下,斗殴中不期将宋万田打死,应定"斗殴杀"
D.唐达根系无怨恨杀人动机,"以力共戏"将宋万田打死,应定"戏杀"
【考点】故杀和谋杀
【司法部答案】
【司法考试网校答案】AC
【解析】《唐律》贼盗、斗讼篇中依犯罪人主观意图区分了"六杀",即"谋杀""故杀""斗杀""误杀""过失杀""戏杀""谋杀"是指预谋杀人;"故杀"是指事先虽无预谋,但情急杀人时已有杀人的意念;"斗杀"指在斗殴中出于激愤失手将人杀死;"误杀"指由于种种原因错置来了杀人对象,"过失杀""耳目所不及,思虑所不到",即出于过失杀人,"戏杀""以力共戏"而导致杀人。该原则被后来的法律继承,包括《大清律例》。从本题中可以看出,唐达根并无事先预谋,而是情急时杀人,故A项正确,B项错误,唐达根和宋万田属于斗殴而非嬉戏中产生了杀人的后果,应当定"斗杀",故C项正确,D项错误。综上,应选AC
59.关于外国法律制度,下列哪些选项是正确的?
A.罗马法规定年满25岁的成年男子享有完全行为能力
B.《法国民法典》体现了"个人最大限度的自由、法律最小限度的干涉"的立法精神
C.美国《联邦宪法》序言是宪法的组成部分,具有法律效力,可以在审判活动中被援引
D.英国国会立法是英国近现代最重要的制定法,被称为"基本立法"
【考点】外国法律制度
【司法部答案】BD
【司法考试网校答案】ABD
【解析】本题有异议。罗马法对自然人的行为能力,作了详细规定,规定只有年满25岁的成年男子才享有完全的行为能力,故A项正确;《法国民法典》是一部典型的资产阶级早期的民法典。在法典中,与自由竞争经济条件相适应,体现了"个人最大限度的自由、法律最小限度的干涉"这一立法精神,故B项正确;美国《联邦宪法》由序言和7条文本组成。根据联邦法院解释,序言虽然在宪法全文中但不是宪法的组成部分,在审判活动中不能被引用。故C项错误;英国资产阶级革命后,国会立法权得到强化,确立了"议会至上"原则,制定法地位提高,被称为"基本立法",故D项正确。综上,本题选ABD
60.关于现代宪法的发展趋势,下列哪些说法是正确的?
A.重视保障人权是宪法发展的共识
B.重视宪法实施保障,专门宪法监督成为宪法发展的潮流
C.通过加强司法审查弱化行政权力逐步成为宪法发展的方向
D.寻求与国际法相结合成为宪法发展的趋势
【考点】现代宪法发展趋势
【司法部答案】
【司法考试网校答案】ABD
【解析】对世界各国宪法理论与实践的考察表明,宪法的基本原则主要有人民主权原则、基本人权原则、权力制约原则和法治原则。故重视保障人权是宪法发展的共识是正确的,故A项正确;权力制约原则是通过宪法规定达到各种机关权力的平衡,而不是加强司法审查弱化行政权力,故C项错误;宪法的国际化趋势日益明显。它要求将生存权、发展权、环境权等体现终极人性关怀的人权纳入各国宪法对国民权利的保护范围。联合国、欧盟等国际组织发挥了单个国家所不能完成的推动和组织作用。故宪法基本原则的国际化是趋势,D项正确;从世界各国的宪法规定和宪政实践来看,宪法实施保障体制主要有三种,一是由司法机关负责保障宪法实施体制;二是由立法机关负责保障宪法实施体制;三是由专门机关负责保障宪法实施体制,由此可知重视宪法实施保障,专门宪法监督成为宪法发展的潮流,故B项正确。综上,本题选ABD
61.根据《宪法》规定,关于国务院的说法,下列哪些选项是正确的?
A.国务院由总理、副总理、国务委员、秘书长组成
B.国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成
C.国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令
D.国务院依法决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态
【考点】国务院
【司法部答案】
【司法考试网校答案】BCD
【解析】根据《宪法》第86条的规定:"国务院由下列人员组成:总理,副总理若干人,国务委员若干人,各部部长,各委员会主任,审计长,秘书长。"A项中遗漏了各部部长和各委员会主任等,因此A选项说法不正确;根据《宪法》第88条第2款的规定:"总理、副总理、国务委员、秘书长组成国务院常务会议。因此B选项正确;根据《宪法》第89条的规定:"国务院行使下列职权:……(十四)改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命;…… (十六)依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态;……"因此C选项和D选项说法都是正确的。综上,本题正确答案是BCD
62.关于宪法表现形式的说法,下列哪些选项是正确的?
A.宪法典是所有国家宪法结构体系的核心,均具有内容完整、逻辑严谨的特征
B.宪法判例主要存在于普通法系国家,这些国家具有"遵从先例"的司法传统
C.宪法判例在美国只能通过联邦最高法院新的宪法判例才能推翻
D.宪法判例在英国有着调整英王、议会、内阁之间关系的决定性作用
【考点】宪法判例
【司法部答案】
【司法考试网校答案】BD
【解析】宪法典是绝大多数国家采用的形式,是指将一国最根本、最重要的问题由一种有逻辑、有系统的法律文书加以明确规定而形成的宪法。但"宪法典是所有国家宪法结构体系的核心,均具有内容完整、逻辑严谨的特征"的说法过于绝对。因此A 选项说法不正确;宪法判例是指宪法条文无明文规定,而由司法机关在审判实践中逐渐形成并具有宪法效力的判例,主要存在于普通法系国家。因此B选项说法正确;根据"遵循先例""违宪审查"原则,宪法判例在美国联邦最高法院和其他联邦上诉法院都可以用新的宪法判例进行推翻,故C项说法错误;宪法判例作为英国的不成文宪法的组成部分,主要就是调整英王、议会、内阁之间关系,并且起决定性作用,故D项说法正确,综上,本题选BD
63.关于民族自治地方的自治权,下列哪些说法是正确的?
A.民族自治地方有权自主管理地方财政
B.自治州人大有权制定自治条例和单行条例
C.自治县政府有权自主安排本县经济建设事业
D.自治区政府有权保护和整理民族的文化遗产
【考点】民族自治地方的自治权
【司法部答案】
【司法考试网校答案】ABCD
【解析】根据《宪法》第117条的规定:"民族自治地方的自治机关有管理地方财政的自治权。凡是依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入,都应当由民族自治地方的自治机关自主地安排使用。"可知,依照国家财政体制属于民族自治地方的财政收入,应当由民族自治地方的自治机关自主地安排使用。因此A选项说法正确,当选;根据《宪法》第116条的规定:"民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。……"。因此B选项说法正确,当选;根据《宪法》第118条的规定:"民族自治地方的自治机关在国家计划的指导下,自主地安排和管理地方性的经济建设事业。"可知,民族自治地方的自治机关可以自主地安排和管理地方性的经济建设事业,因此C选项说法正确,当选;根据第119条的规定:"民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业,保护和整理民族的文化遗产,发展和繁荣民族文化。"因此D选项说法是正确的,当选。综上,本题正确答案为ABCD
64.关于全国人大职权,下列哪些说法是正确的?
A.选举国家主席、副主席
B.选举国务院总理、副总理
C.选举最高人民法院院长、最高人民检察院检察长
D.决定特别行政区的设立与建置
【考点】全国人大的职权
【司法部答案】
【司法考试网校答案】AC
【解析】根据《宪法》第62条的规定:"全国人民代表大会行使下列职权:……(四)选举中华人民共和国主席、副主席;(五)根据中华人民共和国主席的提名,决定国务院总理的人选;根据国务院总理的提名,决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选;……(七)选举最高人民法院院长;(八)选举最高人民检察院检察长;……(十三)决定特别行政区的设立及其制度……。"可知,AC选项的说法符合法条的规定,当选。而国务院总理是由国家主席的提名,全国人大决定的;国务院副总理是由国务院总理的提名,全国人大决定的;都不是由全国人大选举产生的。因此B选项说法不正确,不当选;关于D选项,根据,第(十三)项的规定,全国人大只能决定特别行政区的设立及其制度,而不能决定其建置。因此D选项说法错误,不当选。综上,本题正确答案为AC
65.关于特别行政区制度,下列哪些说法是不正确的?
A.香港特别行政区行政长官任职须年满四十五周岁
B.香港特别行政区司法机关由其法院和检察院组成
C.香港和澳门特别行政区的各级法院都有权解释本特别行政区基本法
D.国务院有权对香港和澳门特别行政区的部分地区宣布进入紧急状态
【考点】特别行政区制度
【司法部答案】
【司法考试网校答案】ABD
【解析】根据《香港特别行政区基本法》第44条的规定:"香港特别行政区行政长官由年满四十周岁,在香港通常居住连续满二十年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。"因此,A选项说法错误,当选。
同法第80条:"香港特别行政区各级法院是香港特别行政区的司法机关,行使香港特别行政区的审判权。同法第63条的规定:"香港特别行政区律政司主管刑事检察工作,不受任何干涉。"故可知,香港的司法机关是各级法院,行使刑事检察工作的是律政司,律政司属于行政机关,而非司法机关。因此B选项说法不正确,当选;根据《香港特别行政区基本法》第158条和《澳门特别行政区基本法》第143条的规定,可知,特别行政区法律解释属于全国人大常委会,但可授权对在自治范围的条款进行解释。而法律的解释权一般由法院行使,因此C选项说法正确,不当选。根据《香港特别行政区基本法》第18条和《澳门特别行政区基本法》第18条的规定,宣布香港和澳门特别行政区的部分地区进入紧急状态的权利属于全国人大常委会,国务院有将有关全国性法律在特别行政区实施的法律实施权,而没有宣布特别行政区进入紧急状态的权力。因此D选项说法错误,当选。综上,本题应选ABD
66.根据《反垄断法》规定,关于经营者集中的说法,下列哪些选项是正确的?
A.经营者集中就是指企业合并
B.经营者集中实行事前申报制,但允许在实施集中后补充申报
C.经营者集中被审查时,参与集中者的市场份额及其市场控制力是一个重要的考虑因素
D.经营者集中如被确定为可能具有限制竞争的效果,将会被禁止
【考点】经营者集中
【司法部答案】CD
【司法考试网校答案】 CD
【解析】《反垄断法》第20条规定,经营者集中是指下列情形:(一)经营者合并;(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(三)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。故A选项说法不全面,不当选。第21条规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。故 B选项中"允许在实施集中后补充申报"的说法错误,不当选。第27条第(一)项规定,审查经营者集中,应当考虑下列因素:(一)参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;故C选项正确,当选。第28条规定,经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。故经营者集中如被确定为可能具有限制竞争的效果,则会被禁止,D选项正确,当选。
67.根据《反不正当竞争法》规定,下列哪些行为属于不正当竞争行为?
A.甲企业将所产袋装牛奶标注的生产日期延后了两天
B.乙企业举办抽奖式有奖销售,最高奖为5,000元购物券,并规定用购物券购物满1,000元的可再获一次抽奖机会
C.丙企业规定,销售一台电脑给中间人5%佣金,可不入账
D.丁企业为清偿债务,按低于成本的价格销售商品
【考点】虚假广告、不正当有奖销售、商业贿赂、低于成本价倾销
【司法部答案】AC
【司法考试网校答案】 AC
【解析】《反不正当竞争法》第9条第1款规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。故A选项中甲企业将所产袋装牛奶标注的生产日期延后了两天已经构成了对商品有效期限作引人误解的虚假宣传,属于不正当竞争行为,当选。第13条第(三)项规定,经营者不得从事下列有奖销售:(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五千元。抽奖式有奖销售"最高奖的金额超过五千元"是以一次销售活动进行计算的。本题中,先后进行的是两次销售活动的抽奖,或者说,第二次抽奖的资格是以第二次销售活动(即:购物满1000元)为前提的。所以,B选项不当选。第8条第2款规定,经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。故C选项中,给中间人5%佣金,可不入账的规定属于不正当竞争行为,当选。第11条规定,经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:(一)销售鲜活商品;(二)处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;(三)季节性降价;(四)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。故D选项中,丁企业为清偿债务,按低于成本的价格销售商品不属于不正当竞争行为,不当选。
68.甲公司租赁乙公司大楼举办展销会,向众商户出租展台,消费者李某在其中丙公司的展台购买了一台丁公司生产的家用电暖器,使用中出现质量问题并造成伤害,李某索赔时遇上述公司互相推诿。上述公司的下列哪些主张是错误的?
A.丙公司认为属于产品质量问题,应找丁公司解决
B.乙公司称自己与产品质量问题无关,不应承担责任
C.丁公司认为产品已交丙公司包销,自己不再负责
D.甲公司称展销会结束后,丙公司已撤离,自己无法负责
【考点】产品责任的求偿对象
【司法部答案】ACD
【司法考试网校答案】ACD
【解析】《消费者权益保护法》第35条规定,消费者在购买、使用商品时,其合法权益受到损害的,可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后,属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的,销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。
消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。
消费者在接受服务时,其合法权益受到损害的,可以向服务者要求赔偿。可见,李某可以向销售者丙公司要求赔偿,也可以向生产者丁公司要求赔偿。A选项中丙公司的主张不符合法律规定,当选。C选项中丁公司的主张不符合法律规定,当选。
38条规定,消费者在展销会、租赁柜台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。展销会结束或者柜台租赁期满后,也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿。展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后,有权向销售者或者服务者追偿。本题中,展销会结束后,李某可以向展销会的举办者甲公司要求赔偿,D选项中甲公司的主张不符合法律规定,当选。乙公司并不是家用电暖器的生产者和销售者,也不是展销会的举办者,不属于责任主体,故B选项中乙公司的主张正确,不当选。
69.商业银行出现下列哪些行为时,中国人民银行有权建议银行业监督管理机构责令停业整顿或吊销经营许可证?
A.未经批准分立、合并的
B.未经批准发行、买卖金融债券的
C.提供虚假财务报告、报表和统计报表的
D.违反规定同业拆借的
【考点】人民银行的监督建议权
【司法部答案】CD
【司法考试网校答案】CD
【解析】《商业银行法》第76条规定,商业银行有下列情形之一,由中国人民银行责令改正,有违法所得的,没收违法所得,违法所得五十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足五十万元的,处五十万元以上二百万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)未经批准办理结汇、售汇的;(二)未经批准在银行间债券市场发行、买卖金融债券或者到境外借款的;(三)违反规定同业拆借的。故D选项符合第(三)项的规定,当选。第77条规定,商业银行有下列情形之一,由中国人民银行责令改正,并处二十万元以上五十万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,中国人民银行可以建议国务院银行业监督管理机构责令停业整顿或者吊销其经营许可证;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)拒绝或者阻碍中国人民银行检查监督的;(二)提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告、报表和统计报表的;(三)未按照中国人民银行规定的比例交存存款准备金的。故C选项符合第(二)项的规定,当选。AB选项于法无据,不当选。
70.银行业监督管理机构依法对银行业金融机构进行检查时,经设区的市一级以上银行业监督管理机构负责人批准,可以对与涉嫌违法事项有关的单位和个人采取下列哪些措施?
A.询问有关单位或者个人,要求其对有关情况作出说明
B.查阅、复制有关财务会计、财产权登记等文件与资料
C.对涉嫌转移或者隐匿违法资金的账户予以冻结
D.对可能被转移、隐匿、毁损或者伪造的文件与资料予以先行登记保存
【考点】银行业监督管理措施
【司法部答案】ABD
【司法考试网校答案】ABD
【解析】《银行业监督管理法》第42条第1款规定,银行业监督管理机构依法对银行业金融机构进行检查时,经设区的市一级以上银行业监督管理机构负责人批准,可以对与涉嫌违法事项有关的单位和个人采取下列措施:(一)询问有关单位或者个人,要求其对有关情况作出说明;(二)查阅、复制有关财务会计、财产权登记等文件、资料;(三)对可能被转移、隐匿、毁损或者伪造的文件、资料,予以先行登记保存。可见,ABD选项符合法律规定,当选。而对涉嫌转移或者隐匿违法资金的账户进行冻结只能申请司法机关予以冻结,C选项不当选。
71.根据《企业所得税法》规定,下列哪些表述是正确的?
A.国家对鼓励发展的产业和项目给予企业所得税优惠
B.国家对需要重点扶持的高新技术企业可以适当提高其企业所得税税率
C.企业从事农、林、牧、渔业项目的所得可以免征、减征企业所得税
D.企业安置残疾人员所支付的工资可以在计算应纳税所得额时加计扣除
【考点】税收优惠
【司法部答案】ACD
【司法考试网校答案】 ACD
【解析】《企业所得税法》第25条规定,国家对重点扶持和鼓励发展的产业和项目,给予企业所得税优惠。故A选项正确,当选。第28条第2款规定,国家需要重点扶持的高新技术企业,减按15%的税率征收企业所得税。故B选项说法错误,不当选。第27条第(一)项规定,企业的下列所得,可以免征、减征企业所得税:(一)从事农、林、牧、渔业项目的所得;故C选项正确,当选。第30条第(二)项规定,企业的下列支出,可以在计算应纳税所得额时加计扣除:(二)安置残疾人员及国家鼓励安置的其他就业人员所支付的工资。故D选项正确,当选。
72.纳税义务人具有下列哪些情形的,应当按规定办理个人所得税纳税申报?
A.个人所得超过国务院规定数额的
B.在两处以上取得工资、薪金所得的
C.从中国境外取得所得的
D.取得应纳税所得没有扣缴义务人的
【考点】个人所得税纳税申报
【司法部答案】ABCD
【司法考试网校答案】 ABCD
【解析】《个人所得税法实施条例》第36条规定,纳税义务人有下列情形之一的,应当按照规定到主管税务机关办理纳税申报:(一)年所得12万元以上的;(二)从中国境内两处或者两处以上取得工资、薪金所得的;(三)从中国境外取得所得的;(四)取得应纳税所得,没有扣缴义务人的;(五)国务院规定的其他情形。年所得12万元以上的纳税义务人,在年度终了后3个月内到主管税务机关办理纳税申报。纳税义务人办理纳税申报的地点以及其他有关事项的管理办法,由国务院税务主管部门制定。故ABCD选项符合法律规定,当选。
73.下列哪些说法违反劳动法的规定?
A.我国公民未满十六岁的,用人单位一律不得招用
B.双方当事人不可以约定周六加班
C.劳动合同期限约定为二年的,试用期应在半年以上
D.双方当事人可就全部合同条款做出违约金约定
【考点】未成年工的保护、休息时间的规定、试用期的规定、违约金规定
【司法部答案】ACD
【司法考试网校答案】 ABCD
【解析】《劳动法》第15条规定,禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人,必须依照国家有关规定,履行审批手续,并保障其接受义务教育的权利。可见,A选项说法过于绝对,违反劳动法的规定,当选。第38条规定,用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。故双方当事人可以约定周六加班,保证每周至少休息一日即可,B选项说法违反劳动法的规定,当选。《劳动合同法》第19条第1款规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。可见,劳动合同期限约定为二年的,试用期不得超过二个月,C选项说法违反劳动法的规定,当选。《劳动合同法》第25条规定,除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《劳动合同法》第22条规定了服务期条款,第23条规定了保密义务和竞业限制条款,可见,双方当事人仅可就此做出由劳动者承担违约金的约定,而非"双方当事人可就全部合同条款做出违约金约定"D选项说法违反劳动法的规定,当选。本题设计上有问题,出题人的本意可能是:对未满十六岁的公民能否招用、以及如何签合同,也就是说,BCD三个选项都是建立在A选项之上的。如果是这样的话,司法部的答案就是正确的。但是,仅看本题的表述,A选项并不能统领其他选项,应该将各个选项独立对待,所以,司法考试网校的分析更为合理,应选ABCD.
74.关于工资保障制度,下列哪些表述符合劳动法的规定?
A.按照最低工资保障制度,用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准
B.乡镇企业不适用最低工资保障制度
C.加班工资不包括在最低工资之内
D.劳动者在婚丧假以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资
【考点】最低工资保障、最低工资的构成、婚丧假期间工资保障
【司法部答案】ACD
【司法考试网校答案】ACD
【解析】《劳动法》第48条规定,国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定,报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。故A选项符合法律规定,当选。B 选项于法无据,不当选。《最低工资规定》第12条第1款规定,在劳动者提供正常劳动的情况下,用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后,不得低于当地最低工资标准:(一)延长工作时间工资;(二)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;(三)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。可见,加班工资不包括在最低工资之内,C选项符合法律规定,当选。《劳动法》第51条规定,劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。故D选项符合法律规定,当选。
75.关于国有土地,下列哪些说法是正确的?
A.国有土地可以是建设用地,也可以是农用地
B.国有土地可以确定给单位使用,也可以确定给个人使用
C.国有土地可以有偿使用,也可以无偿使用
D.国有土地使用权可以有期限,也可以无期限
【考点】国有土地使用权
【司法部答案】ABCD
【司法考试网校答案】ABCD
【解析】《土地管理法》第4条规定,国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划,规定土地用途,将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地,包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等;建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地,包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等;未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。故国有土地可以是建设用地,也可以是农用地,A选项正确,当选。第9条规定,国有土地和农民集体所有的土地,可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人,有保护、管理和合理利用土地的义务。故B选项正确,当选。第2条第5款规定,国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是,国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。可见,国有土地可以有偿使用,也可以无偿使用,C选项正确,当选。《城市房地产管理法》第8条规定,土地使用权出让,是指国家将国有土地使用权(以下简称土地使用权)在一定年限内出让给土地使用者,由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。第23条规定,土地使用权划拨,是指县级以上人民政府依法批准,在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用,或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的,除法律、行政法规另有规定外,没有使用期限的限制。根据上述两个法条可以看出,国有土地使用权可以有期限,也可以无期限,D选项正确,当选。
76.村民王某创办的乡镇企业打算在村庄规划区内建设一间农产品加工厂,就有关审批手续向镇政府咨询。关于镇政府的答复,下列哪些选项符合《城乡规划法》规定?
A"你应当向镇政府提出申请,由镇政府报县政府城乡规划局核发乡村建设规划许可证。"
B"你的加工厂使用的土地不能是农地。如确实需要占用农地,必须依照土地管理法的有关规定办理农地转用审批手续。"
C"你必须先办理用地审批手续,然后才能办理乡村建设规划许可证。"
D"你必须在规划批准后,严格按照规划条件进行建设,绝对不允许作任何变更。"
【考点】城乡规划的实施
【司法部答案】AB
【司法考试网校答案】AB
【解析】《城乡规划法》第41条规定,在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的,建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请,由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法,由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设,不得占用农用地;确需占用农用地的,应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后,由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后,方可办理用地审批手续。故A B选项符合法律规定,当选。取得乡村建设规划许可证后,方可办理用地审批手续,C选项不符合法律规定,不当选。第43条第1款规定,建设单位应当按照规划条件进行建设;确需变更的,必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的,城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。故D选项中"绝对不允许作任何变更"的说法过于绝对,不符合法律规定,不当选。
77.我国对建设项目的环境影响评价实行分类管理制度。根据《环境影响评价法》的规定,下列哪些说法是正确的?
A.可能造成重大环境影响的建设项目,应当编制环境影响报告书,对产生的环境影响进行全面评价
B.可能造成轻度环境影响的建设项目,应当编制环境影响报告表,对产生的环境影响进行分析或者专项评价
C.环境影响很小的建设项目,不需要进行环境影响评价,无需填报环境影响评价文件
D.环境影响报告书和环境影响报告表,应当由具有相应资质的机构编制
【考点】建设项目的环境影响评价
【司法部答案】ABD
【司法考试网校答案】ABD
【解析】《环境影响评价法》第16条规定,国家根据建设项目对环境的影响程度,对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表(以下统称环境影响评价文件):(一)可能造成重大环境影响的,应当编制环境影响报告书,对产生的环境影响进行全面评价;(二)可能造成轻度环境影响的,应当编制环境影响报告表,对产生的环境影响进行分析或者专项评价;(三)对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的,应当填报环境影响登记表。建设项目的环境影响评价分类管理名录,由国务院环境保护行政主管部门制定并公布。可见,AB选项符合法律规定,当选。C选项中"无需填报环境影响评价文件"的说法不符合法律规定,不当选。第20条第1款规定,环境影响评价文件中的环境影响报告书或者环境影响报告表,应当由具有相应环境影响评价资质的机构编制。故D选项符合法律规定,当选。
78.甲乙丙三国均为南极地区相关条约缔约国。甲国在加入条约前,曾对南极地区的某区域提出过领土要求。乙国在成为条约缔约国后,在南极建立了常年考察站。丙国利用自己靠近南极的地理优势,准备在南极大规模开发旅游。根据《南极条约》和相关制度,下列哪些判断是正确的?
A.甲国加入条约意味着其放弃或否定了对南极的领土要求
B.甲国成为条约缔约国,表明其他缔约国对甲国主张南极领土权利的确认
C.乙国上述在南极地区的活动,并不构成对南极地区提出领土主张的支持和证据
D.丙国旅游开发不得对南极环境系统造成破坏
【考点】南极地区法律地位
【司法部答案】CD
【司法考试网校答案】CD
【解析】冻结对南极的领土要求是目前南极地区法律制度的主要内容之一。包括对南极领土不得提出新的要求或扩大现有要求;《南极条约》不构成对任何现有的对南极领土主张的支持或否定;条约有效期间进行的任何活动也不构成主张支持或否定对南极领土要求的基础。据此,甲国加入条约并不意味着其放弃或否定了对南极的领土要求,A选项错误。甲国成为条约缔约国,也不构成其他缔约国对甲国主张南极领土权利的确认,B选项错误。乙国在南极地区的活动,并不构成对南极地区提出领土主张的支持和证据,C选项正确。根据《南极条约》和相关制度,南极只用于和平目的;任何国家都有在南极进行科学考察的自由;维持南极地区水域的公海制度,任何国家在南极地区根据国际法享有的对公海的权利不受损害或影响;保护南极环境与资源,在南极进行的任何活动不得破坏南极的环境或生态。故D选项正确。
79.甲乙二国建有外交及领事关系,均为《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》缔约国。乙国为举办世界杯足球赛进行城市改建,将甲国使馆区域、大使官邸、领馆区域均纳入征用规划范围。对此,乙国作出了保障外国使馆、领馆执行职务的合理安排,并对搬迁使领馆给予及时、有效、充分的补偿。根据国际法相关规则,下列哪些判断是正确的?
A.如甲国使馆拒不搬迁,乙国可采取强制的征用搬迁措施
B.即使大使官邸不在使馆办公区域内,乙国也不可采取强制征用搬迁措施
C.在作出上述安排和补偿的情况下,乙国可征用甲国总领馆办公区域
D.甲国总领馆馆舍在任何情况下均应免受任何方式的征用
【考点】使馆的特权与豁免、领馆的特权与豁免
【司法部答案】BC
【司法考试网校答案】BC
【解析】根据《维也纳外交关系公约》的规定,使馆馆舍不得侵犯。应注意,使馆馆舍不可侵犯的表现之一是:使馆馆舍及设备,以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。据此,本题中,如果甲国使馆拒不搬迁,乙国不得采取强制的征用搬迁措施,A选项错误。使馆馆舍是指供使馆使用及供使馆馆长寓所之用的建筑物或建筑物的各部分,以及其所附属的土地,不论其所有权属谁。因此,不在使馆办公区域内的大使官邸也属于使馆馆舍,乙国也不可以采取强制征用搬迁措施,故B选项正确。根据《维也纳领事关系公约》,领馆馆舍不受侵犯。应注意,领馆馆舍的不可侵犯的表现之一是:领馆馆舍、馆舍设备以及领馆的财产与交通工具一般地应免受任何方式的征用,如接受国确有征用的必要时,应采取一切可能的步骤以免妨碍领馆执行职务,并应向派遣国作出迅速、充分及有效的补偿。本题中,乙国为举办世界杯足球赛需要进行城市改建,将甲国领馆区域纳入征用规划范围。乙国已作出了保障外国领馆执行职务的合理安排,并对搬迁领馆给予及时、有效、充分的补偿。因此,在作出上述安排和补偿的情况下,乙国可征用甲国总领馆办公区域,C选项正确,D选项错误。
80.中国人王某定居美国多年,后自愿加入美国国籍,但没有办理退出中国国籍的手续。根据我国相关法律规定,下列哪些选项是正确的?
A.由于王某在中国境外,故须向在国外的中国外交代表机关或领事机关办理退出中国国籍的手续
B.王某无需办理退出中国国籍的手续
C.王某具有双重国籍
D.王某已自动退出了中国国籍
【考点】国籍的取得、国籍的丧失
【司法部答案】BD
【司法考试网校答案】BD
【解析】《中华人民共和国国籍法》第9条规定,定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。本题中,王某是定居美国多年的中国人,其自愿加入美国国籍,因此即自动丧失中国国籍,无须办理申请批准退出中国国籍的手续。故A选项错误,BD选项正确。如前所述,定居美国的王某加入美国国籍,自动丧失中国国籍,他的当前国籍为美国国籍,其并不具有双重国籍,故C选项错误。
81.根据我国相关法律规定,关于合同法律适用问题上的法律规避,下列哪些选项是正确的?
A.当事人规避中国法律强制性规定的,应当驳回起诉
B.当事人规避中国法律强制性规定的,不发生适用外国法律的效力
C.如果当事人采用明示约定的方式,则其规避中国法律强制性规定的行为将为法院所认可
D.当事人在合同关系中规避中国法律强制性规定的行为无效,该合同应适用中国法
【考点】法律规避
【司法部答案】BD
【司法考试网校答案】BD
【解析】法律规避是指国际民商事关系的当事人故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。《民通意见》第194条规定:"当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。"《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第6条规定:"当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为,不发生适用外国法律的效力,该合同争议应当适用中华人民共和国法律。"可见,我国在司法实践中主张,法律规避是指规避我国的强制性或禁止性的法律,而非任何法律;而且,当事人规避我国的强制性或禁止性的法律的行为无效,不发生适用外国法的效力,同时,以适用中国法律取而代之。故AC选项错误,BD选项正确。
82.澳门甲公司与内地乙公司的合同争议由内地一仲裁机构审理,甲公司最终胜诉。乙公司在广东、上海和澳门均有财产。基于这些事实,下列哪些选项是正确的?
A.甲公司可分别向广东和上海有管辖权的法院申请执行
B.只有国务院港澳办提供的名单内的仲裁机构作出的裁决才能被澳门法院认可与执行
C.甲公司分别向内地和澳门法院申请执行的,内地法院应先行执行清偿
D.两地法院执行财产总额不得超过依裁决和法律规定所确定的数额
【考点】内地与澳门相互认可和执行仲裁裁决
【司法部答案】CD
【司法考试网校答案】CD
【解析】《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》第2条第1款规定:"在内地或者澳门特别行政区作出的仲裁裁决,一方当事人不履行的,另一方当事人可以向被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地的有关法院申请认可和执行。"《安排》第2条第2款规定:"内地有权受理认可和执行仲裁裁决申请的法院为中级人民法院。两个或者两个以上中级人民法院均有管辖权的,当事人应当选择向其中一个中级人民法院提出申请。"《安排》第2条第3款规定:"澳门特别行政区有权受理认可仲裁裁决申请的法院为中级法院,有权执行的法院为初级法院。"本题中,乙公司在广东、上海和澳门均有财产,因此广东、上海、澳门的有关法院对甲公司申请认可和执行仲裁裁决均有管辖权。由于广东、上海在内地,当甲公司向内地申请认可和执行仲裁裁决时,乙公司财产所在地的广东和上海的中级人民法院均有管辖权,甲公司应当选择向其中一个中级人民法院提出申请,而不能分别向它们提出。故A选项错误。《安排》第1条规定:"内地人民法院认可和执行澳门特别行政区仲裁机构及仲裁员按照澳门特别行政区仲裁法规在澳门作出的民商事仲裁裁决,澳门特别行政区法院认可和执行内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》在内地作出的民商事仲裁裁决,适用本安排。本安排没有规定的,适用认可和执行地的程序法律规定。"可见,B选项错误。《安排》第3条规定:"被申请人的住所地、经常居住地或者财产所在地分别在内地和澳门特别行政区的,申请人可以向一地法院提出认可和执行申请,也可以分别向两地法院提出申请。当事人分别向两地法院提出申请的,两地法院都应当依法进行审查。予以认可的,采取查封、扣押或者冻结被执行人财产等执行措施。仲裁地法院应当先进行执行清偿;另一地法院在收到仲裁地法院关于经执行债权未获清偿情况的证明后,可以对申请人未获清偿的部分进行执行清偿。两地法院执行财产的总额,不得超过依据裁决和法律规定所确定的数额。"本题中,合同争议由内地一仲裁机构审理,仲裁地在内地,因此当甲公司分别向内地和澳门法院申请执行时,内地法院应先进行执行清偿,C选项正确。两地法院执行财产的总额,不得超过依裁决和法律规定所确定的数额,D选项正确。
83.中国人李某定居甲国,后移居乙国,数年后死于癌症,未留遗嘱。李某在中国、乙国分别有住房和存款,李某养子和李某妻子的遗产之争在中国法院审理。关于该遗产继承案的法律适用,下列哪些选项是正确的?
A.李某动产的继承应适用甲国法
B.李某动产的继承应适用乙国法
C.李某动产的继承应适用中国法
D.李某所购房屋的继承应适用房屋所在国的法律
【考点】法定继承的法律适用
【司法部答案】BD
【司法考试网校答案】BD
【解析】我国《民法通则》第149条规定:"遗产的法定继承,动产适用被继承人死亡时的住所地法律,不动产适用不动产所在地法律。"本题中,李某的遗产之争在中国法院审理,而李某未留有遗嘱,因此对李某遗产的继承应适用该法定继承的规定。应当注意,"李某定居甲国,后移居乙国,数年后死于癌症",可见其死亡时的住所地在乙国。因此对李某的遗产的法定继承,应当区分财产的性质:动产即他的全部存款适用他死亡时的住所地法即乙国法;不动产即他的全部住房则适用不动产所在法,在中国的住房适用中国法,在乙国的住房适用乙国法。故BD选项正确,AC选项错误。
84.目前各国对非居民营业所得的纳税普遍采用常设机构原则。关于该原则,下列哪些表述是正确的?
A.仅对非居民纳税人通过在境内的常设机构获得的工商营业利润实行征税
B.常设机构原则同样适用于有关居民的税收
C.管理场所、分支机构、办事处、工厂、油井、采石场等属于常设机构
D.常设机构必须满足公司实体的要求
【考点】常设机构原则
【司法部答案】AC
【司法考试网校答案】AC
【解析】营业所得又称营业利润或经营所得,即纳税人在某个固定场所从事经营活动取得的纯收益。目前各国对非居民营业所得的纳税普遍采用常设机构原则。常设机构原则指仅对非居民纳税人通过在境内常设机构而获取的工商营业利润实行征税的原则。故A选项正确,B选项错误。常设机构包括:管理场所、分支机构、办事处、工厂、车间、作业场所、矿场、油井、采石场等。故C选项正确,D选项错误。
85.根据我国相关法律规定,满足下列哪些条件,商务部才可决定采取保障措施?
A.进口产品数量增加
B.进口产品数量增加是出口方倾销或补贴的结果
C.进口产品数量增加并对生产同类产品的国内产业造成严重损害
D.进口产品数量增加并对国内直接竞争产品的产业造成严重损害威胁
【考点】采取保障措施的基本条件
【司法部答案】CD
【司法考试网校答案】CD
【解析】根据《中华人民共和国保障措施条例》的规定,如果根据该条例进行的保障措施调查,确定进口产品数量增加,并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁,可以采取保障措施。应当注意,进口产品数量增加、国内产业受到损害、二者之间存在因果关系,是采取保障措施的三个基本条件。进口数量增加指进口数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。适用保障措施要求的产业损害程度重于反倾销或反补贴要求的损害程度,即严重损害而不是实质损害。故CD选项正确,AB选项错误。B选项不选是没有争议的,但本题题干中的提问用词是"……满足下列哪些条件,……才可决定……",容易造成歧义,将题目要求理解为要选择商务部据以采取保障措施的必要要件。如果作此理解,A选项应选。但"生产同类产品的国内产业""生产直接竞争产品的国内产业"之间是"或者"关系,如果理解为选择采取保障措施的必要要件,则在CD选项上将会出现是否同时选择、怎样选择的顾虑。本题是多选题,根据选项的设置综合考虑,本题答案为CD选项。
86.甲公司(卖方)与乙公司订立了国际货物买卖合同。由于甲公司在履约中出现违反合同的情形,乙公司决定宣告合同无效,解除合同。依据《联合国国际货物销售合同公约》,下列哪些选项是正确的?
A.宣告合同无效意味着解除了甲乙二公司在合同中的义务
B.宣告合同无效意味着解除了甲公司损害赔偿的责任
C.双方在合同中约定的争议解决条款也因宣告合同无效而归于无效
D.如甲公司应归还价款,它应同时支付相应的利息
【考点】解除合同的法律效果
【司法部答案】AD
【司法考试网校答案】AD
【解析】《联合国国际货物销售合同公约》关于"解除合同"的英文表达直译为"宣告合同无效"。根据公约第49条的规定,当卖方在完全不交付货物或不依合同规定交付货物构成根本违反合同时,买方可以解除合同。公约第五节规定了解除合同的法律效果,主要是使双方要回复到原来的地位。根据公约第81条的规定,宣告合同无效解除了双方在合同中的义务,但应负责的任何损害赔偿仍应负责。宣告合同无效不影响合同中关于解决争端的任何规定,也不影响合同中关于双方在宣告合同无效后权利和义务的任何其他规定。故A选项正确,BC选项错误。根据公约第84条的规定,如果卖方有义务归还价款,他必须同时从支付价款之日起支付价款利息。故D选项正确。
87.甲公司(买方)与乙公司订立了一份国际货物买卖合同。后因遇到无法预见与不能克服的障碍,乙公司未能按照合同履行交货义务,但未在合理时间内将此情况通知甲公司。甲公司直到交货期过后才得知此事。乙公司的行为使甲公司遭受了损失。依《联合国国际货物销售合同公约》,下列哪些表述是正确的?
A.乙公司可以解除合同,但应把障碍及其影响及时通知甲公司
B.乙公司解除合同后,不再对甲公司的损失承担赔偿责任
C.乙公司不交货,无论何种原因均属违约
D.甲公司有权就乙公司未通知有关情况而遭受的损失请求赔偿
【考点】《联合国国际货物销售合同公约》中关于免责的规定
【司法部答案】AD
【司法考试网校答案】AD
【解析】《联合国国际货物销售合同公约》第7980条对免责的情况进行了规定。免责的条件是:①不履行必须是由于当事人不能控制的障碍所致。例如,战争、禁运、风暴、洪水等。②这种障碍是不履行一方在订立合同时不能预见的。③这种障碍是当事人不能避免或不能克服的。关于免责的通知,根据公约第79条第(4)款的规定,不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果对方在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间仍未收到通知,则不履行义务的一方对由于对方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。关于免责的后果,根据公约第79条第(5)款的规定,免责一方所免除的是对另一方损害赔偿的责任,但受损方依公约采取其他补救措施的权利不受影响。本题中,在合同订立后,乙公司未能按照合同履行交货义务的原因是遇到了其无法预见与不能克服的障碍,符合公约规定的免责的条件,其不交货不属于违约。故C选项错误。虽然乙公司不履行合同义务的原因符合免责的条件,但它有通知的义务。故A选项正确。因为乙公司没有在合理时间内将障碍及其对它履行义务能力的影响通知甲公司,甲公司直到交货期过后才得知此事,乙公司的行为使甲公司遭受了损失,所以乙公司对由于甲公司未收到通知而造成的损失应付赔偿责任,甲公司有权就乙公司未通知有关情况而遭受的损失请求赔偿,故B选项错误,D选项正确。
88.关于不同法律职业责任,下列哪些表述是正确的?
A.法官职业责任包括执行职务中违纪行为的纪律责任、执行职务中犯罪的刑事责任
B.检察官职业责任包括执行职务中违纪行为的纪律责任、赔偿责任和执行职务中犯罪的刑事责任
C.律师职业责任包括执业活动中违反有关律师法律、法规及执业纪律的民事、行政、刑事责任和纪律处分
D.公证职业责任包括公证活动中违反有关公证法律、法规及职业道德规范的民事、行政、刑事责任和惩戒处分
【考点】法律职业责任
【司法部答案】
【司法考试网校答案】ACD
【解析】法律职业责任是法律职业人员违反有关法律职业人员的法律和道德所应承担的责任。它包括:(1)刑事责任。法律职业人员在履行法律职业过程中构成犯罪的,承担刑事责任。(2)民事责任。法律职业人员在履行法律职业过程中构成民事侵权、形成债权债务关系或者其他行为,承担民事责任;(3)行政责任和纪律处分。法律职业人员在履行法律职业过程中违反行政法规,职业纪律,违反职业道德(非民事、刑事范围),承担行政责任和纪律处分。《法官法》和《检察官法》只规定了执业的纪律责任和刑事责任,故A项正确,B项错误。律师职业责任,是指律师在执业活动中,因为违反有关律师的法律、法规和执业纪律规范所应承担的责任,包括民事责任、行政责任、刑事责任和纪律处分。故C项正确。公证职业责任,是指公证机构和公证员在公证活动中,因违反有关公证的法律、法规和职业道德规范所应当承担的责任,包括民事责任,行政责任、刑事责任和惩戒处分。故D项正确。故本题答案是ACD
89.法官李某的下列哪些行为违反了法官职业道德规范?
A.庭审时,发现当事人高某聘请的律师赵某明显不负责任,提醒高某可另行委托律师钱某
B.办案时,发现原告律师程某系自己高中同学,主动提出回避申请
C.庭审前,向所办案件当事人委托的张律师指出某一证据效力不足
D.讲座时,提出司法腐败主要是当事人行贿所致
【考点】法官职业道德
【司法部答案】
【司法考试网校答案】ACD
【解析】《法官职业道德基本准则》第1条规定:" 法官在履行职责时,应当切实做到实体公正和程序公正,并通过自己在法庭内外的言行体现出公正,避免公众对司法公正产生合理的怀疑。"选项AC皆违背了法官中立公正的形象,故AC当选;《法官职业道德基本准则》第3条规定:"法官在审判活动中,除了应当自觉遵守法定回避制度外,如果认为自己审理某案件时可能引起公众对该案件公正裁判产生合理怀疑的,应当提出不宜审理该案件的请求。"B项符合法官职业道德要求,不当选;《法官职业道德基本准则》第38条规定:"法官从事各种职务外活动,应当避免使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑,避免影响法官职责的正常履行,避免对人民法院的公信力产生不良影响"。选项D提出司法腐败主要是当事人行贿所致,会使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑,对人民法院的公信力产生不良影响,故当选。综上,本题选ACD
90.根据司法制度的有关规定,下列哪些选项是正确的?
A.沈律师从2003年至今专职从事律师业务,未受过停止执业处罚,可成为律师事务所的设立人
B.孙检察官工作勤奋,业务水平高,是检察院公认的业务骨干,虽然曾经为办案而违反有关警车、警械、警具管理规定,年终考核仍可得到优秀的考核结果
C.郭法官认真总结审判经验,成果突出,对审判工作有指导作用,根据《法官法》的规定他应受到奖励
D.曾某为刑事被告人,四十六岁且有身孕,因经济困难未聘请辩护律师,可通过申请获得法律援助
【考点】职业道德法律援助
【司法部答案】
【司法考试网校答案】ACD
【解析】根据《律师法》第14条规定:"律师事务所是律师的执业机构。设立律师事务所应当具备下列条件……(三)设立人应当具有一定的执业经历,且三年内未受过停止执业处罚的律师……"沈律师从2003年至今专职从事律师业务,未受过停止执业处罚,故可成为律师事务所的设立人,故A项正确;根据《检察官法》第26条规定:"对检察官的考核内容包括:检察工作实绩,思想品德,检察业务和法学理论水平,工作态度和工作作风。重点考核检察工作实绩。另根据《检察人员纪律处分条例(试行)》第94条规定:"违反有关警车、警械、警具管理规定,给予警告、记过或者记大过处分……"因为有处分,故年终考核仍不可能得到优秀的考核结果,故B项不正确;根据《法官法》第30条规定:"法官有下列表现之一的,应当给予奖励……(二)总结审判实践经验成果突出,对审判工作有指导作用的:……"故选项C正确;根据《法律援助条例》第11条规定:"刑事诉讼中有下列情形之一的,公民可以向法律援助机构申请法律援助:(一)犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,因经济困难没有聘请律师的;……"注意,此条文中主体是虽然是犯罪嫌疑人,但如果身份转为被告人,在庭审过程中因经济困难,法律援助机构还是要提供法律援助,故D项说法正确。故本题应当选ACD
三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案,多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含91-100题,每题2分,共20分。
91"一般来说,近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高,有时浑然一体。……近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度,倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务,注意明确法与道德的调整界限。"据此引文及相关法学知识,下列判断正确的是:
A.在历史上,法与道德之间要么是浑然一体的,要么是绝然分离的
B.道德义务和法律义务是可以转化的
C.古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开
D.近现代立法者均持"恶法亦法"的分析实证主义法学派立场
【考点】法律与道德关系
【司法部答案】
【司法考试网校答案】B
【解析】法与道德在内容上存在相互渗透的密切联系,而不是要么是浑然一体的,要么是绝然分离的,故A项错误;一般来说,近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高,有时浑然一体,故古代立法者倾向于将法律标准和道德标准分开是错误的,故C项错误;近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度,倾向将最低限度的道德要求转化为法律义务,因此道德义务和法律义务是可以转化的,故C项正确;近现代关于法律与道德的在本质上的联系有两种学说,一种是自然法学派的"恶法非法" ,一种是分析实证主义法学派的"恶法亦法",故D项说法错误。道德和法律在一定程度上有重合性,故道德义务和法律义务可以相互转化,故B项说法正确。本题应选B
922008年修订的《中华人民共和国残疾人保障法》第五十条规定:"县级以上人民政府对残疾人搭乘公共交通工具,应当根据实际情况给予便利和优惠。残疾人可以免费携带随身必备的辅助器具。盲人持有效证件免费乘坐市内公共汽车、电车、地铁、渡船等公共交通工具。盲人读物邮件免费寄递。国家鼓励和支持提供电信、广播电视服务的单位对盲人、听力残疾人、言语残疾人给予优惠。"对此,下列说法错误的是:
A.该规定体现了立法者在残疾人搭乘公共交通工具问题上的价值判断和价值取向
B.从法的价值的角度分析,该规定的主要目的在于实现法的自由价值
C.该规定对于有关企业、政府及残疾人均具有指引作用
D.该规定在交通、邮政、电信方面给予残疾人的优待有悖于法律面前人人平等原则
【考点】法律价值、法的作用
【司法部答案】
【司法考试网校答案】BD
【解析】该规定体现了立法者对残疾人群的特别规定,在很大程度上能够保护残疾人群的利益,减轻其负担,体现了立法者照顾残疾人群的价值取向,故A项正确;从法的价值角度分析,该规定的主要目的是实现法的正义价值,故B项错误;该规定能够指引有关企业、政府和残疾人本身做出相应的行为,故C项正确;该规定给予残疾人的优待不仅不悖于法律面前人人平等的原则,而是体现了法律面前人人平等的原则。故D项错误。综上,本题选BD
93.关于全国人大及其常委会的质询权,下列说法正确的是:
A.全国人大会议期间,一个代表团可书面提出对国务院的质询案
B.全国人大会议期间,三十名以上代表联名可书面提出对国务院各部的质询案
C.全国人大常委会会议期间,常委会组成人员十人以上可书面提出对国务院各委员会的质询案
D.全国人大常委会会议期间,委员长会议可书面提出对国务院的质询案
【考点】全国人大及其常委会的质询权
【司法部答案】
【司法考试网校答案】ABC
【解析】根据《全国人大组织法》第16条的规定:"在全国人民代表大会会议期间,一个代表团或者三十名以上的代表,可以书面提出对国务院和国务院各部、各委员会的质询案……"。因此AB选项的说法都符合法条的规定,当选。第33条的规定:"在常务委员会会议期间,常务委员会组成人员十人以上,可以向常务委员会书面提出对国务院和国务院各部、各委员会的质询案,由委员长会议决定交受质询机关书面答复,或者由受质询机关的领导人在常务委员会会议上或者有关的专门委员会会议上口头答复。……""因此C选项符合法律的规定,当选。而委员长会议只是负责把质询案交由受质询的机关答复,法律没有规定委员长会议可书面提出对国务院的质询案。因此D选项说法不正确,不选。综上应选ABC
94.关于地方人大代表名额,下列说法正确的是:
A.省、自治区、直辖市的代表总名额不超过一千名
B.设区的市、自治州的代表总名额不得超过六百五十名
C.不设区的市、县、自治县人口不足五万的,代表总名额可以少于一百二十名
D.乡、镇、民族乡人口不足二千的,代表总名额可以少于四十名
【考点】地方人大代表名额
【司法部答案】
【司法考试网校答案】ABCD
【解析】根据《选举法》第11条第1款的规定:"地方各级人民代表大会的代表名额,按照下列规定确定:(一)省、自治区、直辖市的代表名额基数为三百五十名,省、自治区每十五万人可以增加一名代表,直辖市每二万五千人可以增加一名代表;但是,代表总名额不得超过一千名;(二)设区的市、自治州的代表名额基数为二百四十名,每二万五千人可以增加一名代表;人口超过一千万的,代表总名额不得超过六百五十名;(三)不设区的市、市辖区、县、自治县的代表名额基数为一百二十名,每五千人可以增加一名代表;人口超过一百六十五万的,代表总名额不得超过四百五十名;人口不足五万的,代表总名额可以少于一百二十名;(四)乡、民族乡、镇的代表名额基数为四十名,每一千五百人可以增加一名代表;但是,代表总名额不得超过一百六十名;人口不足二千的,代表总名额可以少于四十名。因此ABCD四个选项均是对该法条的直接考察,均正确。综上,本题正确答案是ABCD
20101月,高某与某房地产开发公司签订了一份《预售商品房认购书》。《认购书》约定,公司为高某预留所选房号,双方于公司取得商品房预售许可证时正式签订商品房预售合同。《认购书》还约定,认购人于签订认购书时缴纳"保证金"一万元,该款于双方签订商品房预售合同时自动转为合同定金,如认购人接到公司通知后七日内不签订商品房预售合同,则该款不予退还。同年2月,高某接到公司已经取得商品房预售许可证的通知,立即前往公司签订了商品房预售合同,并当场缴纳了首期购房款80万元。同年5月,高某接到公司通知:房屋预售合同解除。经了解,该套房屋已经被公司以更高价格出售给第三人。双方发生争议。请回答第95-97题。
95.公司主张,双方在签订《预售商品房认购书》时,公司尚未取得商品房预售许可证,故该《认购书》无效,以此为基础订立的商品房预售合同也应无效。对此,下列判断正确的是:
A.法律规定,取得商品房预售许可证是商品房预售的必备条件之一
B.《预售商品房认购书》不是商品房预售合同,不以取得商品房销售许可证为条件
C.双方签订商品房预售合同时,公司已具备商品房预售的法定条件,该合同有效
D.因施工进度及竣工交付日期变化的,房屋可另售他人
【考点】商品房预售条件
【司法部答案】ABC
【司法考试网校答案】ABC
【解析】《城市房地产管理法》第45条第1款第(四)项规定,商品房预售,应当符合下列条件:(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。故A选项符合法律规定,当选;《预售商品房认购书》是一个独立于商品房预售合同的合同,《预售商品房认购书》规定的权利义务就是条件具备时,当事人应当签订商品房预售合同,取得商品房销售许可证是签订商品房预售合同而不是《预售商品房认购书》的必备条件,B项正确,当选;本题中,双方签订商品房预售合同时,某房地产开发公司已经取得商品房预售许可证,具备了商品房预售的法定条件,C项正确,当选;《合同法》第60条第1款规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因此,即使因施工进度及竣工交付日期变化的,房地产开发公司也应当按照合同约定履行义务,不得将房屋另售他人,D项错误,不当选。综上所述,本题正确答案为ABC
96.公司还主张,公司在解除商品房预售合同时,该合同尚未报区政府房地产管理局备案,故不受法律保护。对此,下列判断正确的是:
A.登记备案是商品房预售合同的法定生效要件,该合同未经登记备案不受法律保护
B.登记备案是商品房预售人的法定义务,但不是合同的生效条件,该合同应受法律保护
C.登记备案是商品房预售合同当事人的权利,未登记备案不影响该合同的效力
D.商品房预售合同无需登记备案,当事人在房屋交付时办理产权登记即可
【考点】商品房预售合同登记备案
【司法部答案】B
【司法考试网校答案】B
【解析】《合同法》第44条规定,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。《城市房地产管理法》第45条第2款规定,商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。该条款并没有明确规定登记备案后生效,故该预售合同仍然是成立时生效,也就是说,该登记备案属于备案式登记,对预售合同的效力不产生任何影响,登记备案是商品房预售人的法定义务,但不是合同的生效条件,该合同应受法律保护。故A D选项说法错误,B选项说法正确。
《物权法》第20条规定,当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。可见,预告登记是商品房预售合同当事人的权利,而登记备案是商品房预售人的法定义务,预告登记与登记备案不同,故C选项说法错误。
97.经双方协商,高某同意解除商品房预售合同。但在款项支付问题上,双方发生分歧。高某要求返还80万元首期房款本息并双倍返还定金。公司主张只退还80万元首期房款和一万元"保证金"。对此,下列判断正确的是:
A.商品房预售合同无约束力,只能按公司的意见办理退款
B.商品房预售合同有效,但《预售商品房认购书》无效,故应按公司的意见办理退款
C.《预售商品房认购书》和商品房预售合同均有效,应该支持高某的主张
D.开发商违约,高某有权请求赔偿损失
【考点】商品房预售合同
【司法部答案】CD
【司法考试网校答案】CD
【解析】本题中,《预售商品房认购书》与商品房预售合同是两个相互独立的有效合同,均具有约束力,故AB选项说法错误。《合同法》第107条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第115条规定,当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。本题中,收受定金的开发商违约,经双方协商,高某同意解除商品房预售合同,开发商应当双倍返还定金,对于高某的损失,高某有权请求开发商赔偿损失,CD选项正确。
98.甲国公民大卫到乙国办理商务,购买了联程客票搭乘甲国的国际航班,经北京首都国际机场转机到乙国。甲国与我国没有专门协定。根据我国有关出入境法律,下列判断正确的是:
A.大卫必须提前办理中国过境签证
B.如大卫在北京机场的停留时间不超过24小时且不出机场,可免办中国入境签证
C.如大卫不出北京机场,无论其停留时间长短都可免办中国入境签证
D.如大卫在北京转机临时离开机场,需经边防检查机关批准
【考点】外国人出入境制度
【司法部答案】BD
【司法考试网校答案】BD
【解析】《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第8条规定:"外国人持有联程客票并已定妥联程座位搭乘国际航班从中国直接过境,在过境城市停留不超过24小时,不出机场的,免办过境签证;要求离开机场的,须向边防检查站申请办理停留许可手续。"AC选项错误,BD选项正确。
99.某批中国货物由甲国货轮"盛京"号运送,提单中写明有关运输争议适用中国《海商法》。"盛京"号在公海航行时与乙国货轮"万寿"号相撞。两轮先后到达中国某港口后,"盛京"号船舶所有人在中国海事法院申请扣押了"万寿"号,并向法院起诉要求"万寿"号赔偿依其过失比例造成的撞碰损失。根据中国相关法律规定,下列选项正确的是:
A.碰撞损害赔偿应重叠适用两个船旗国的法律
B"万寿"号与"盛京"号的碰撞争议应适用甲国法律
C"万寿"号与"盛京"号的碰撞争议应适用中国法律
D"盛京"号运输货物的合同应适用中国《海商法》
【考点】侵权行为的法律适用、合同的法律适用
【司法部答案】CD
【司法考试网校答案】CD
【解析】《海商法》第273条规定:"船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿,适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。"本题中,"万寿"号与"盛京"号分别是乙国货轮与甲国货轮,碰撞发生在公海,因此它们之间的碰撞损害赔偿应适用法院地法,即中国法律,AB选项错误,C选项正确。我国《海商法》第269条规定:"合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。"本题中,在"盛京"号运送货物的提单中写明有关运输争议适用中国《海商法》,而提单是海上运输合同的证明,因此可以认定当事人对该海上运输合同适用的法律已经作出了选择,"盛京"号运输货物的合同应适用当事人选择的中国《海商法》,D选项正确。
100.中国甲公司(卖方)与某国乙公司签订了国际货物买卖合同,规定采用信用证方式付款,由设在中国境内的丙银行通知并保兑。信用证开立之后,甲公司在货物已经装运,并准备将有关单据交银行议付时,接到丙银行通知,称开证行已宣告破产,丙银行将不承担对该信用证的议付或付款责任。据此,下列选项正确的是:
A.乙公司应为信用证项下汇票上的付款人
B.丙银行的保兑义务并不因开证行的破产而免除
C.因开证行已破产,甲公司应直接向乙公司收取货款
D.虽然开证行破产,甲公司仍可依信用证向丙银行交单并要求付款
【考点】信用证的当事人、银行的责任和免责
【司法部答案】BD
【司法考试网校答案】BD
【解析】信用证是银行依开证申请人的请求,开给受益人的一种保证银行在满足信用证要求的条件下承担付款责任的书面凭证。根据UCP600号第6条的规定,信用证必须规定可在其处兑用的银行,或是否可在任一银行兑用。规定在指定银行兑用的信用证同时也可以在开证行兑用。信用证不得开成凭以申请人为付款人的汇票兑用。而在国际贸易中,开证申请人通常是国际货物买卖合同中的买方。因此,信用证付款方式是一种银行信用,信用证项下汇票上的付款人是开证行或指定银行。本题中的乙公司作为国际货物买卖合同中的买方,是开证申请人,不能成为信用证项下汇票上的付款人,故A选项错误。信用证交易处理的是单据,处理单据时应遵循单证相符原则,即在受益人交付的单据与信用证规定一致、单据与单据之间一致时,银行须根据信用证兑用的类型履行相应的义务。保兑行,指根据开证行的授权或要求对信用证加具保兑的银行。保兑指保兑行在开证行承诺之外作出的承付或议付相符交单的确定承诺。根据UCP600号第8条的规定,在保兑的情况下,保兑行对相符交单独立承担类似开证行的义务。保兑行自对信用证加具保兑时起,即不可撤销地承担承付或议付的责任。可见,相对于受益人,保兑行相当于开证行;相对于开证行,保兑行是保证人,开证行是被保证人。因此,丙银行的保兑义务并不因开证行的破产而免除;虽然开证行破产,甲公司仍可依信用证向丙银行交单并要求付款。故BD选项正确,C选项错误。
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来源:云南人才网
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